Lunedi 15 Luglio 2019
MacroambienteDirettiva sul copyright online approvata dal Consiglio: il voto dell’Italia e le novità

Direttiva sul copyright online approvata dal Consiglio: il voto dell'Italia e le novità

Approvata dal Consiglio la nuova Direttiva sul copyright online. L'Italia, però, ha votato contro: ecco i motivi e le novità introdotte.


Marco Fiorillo
A cura di: Marco Fiorillo Autore
Direttiva sul copyright online approvata dal Consiglio: il voto dell'Italia e le novità Fonte: Depositphotos

Il 26 marzo 2019 il Parlamento Europeo, dopo un iter durato più di due anni e che a luglio del 2018 aveva rischiato di naufragare definitivamente, ha approvato il progetto di Direttiva sul copyright online, ovverosia la novella legislativa con cui apportare un deciso ammodernamento al sistema giuridico europeo in materia di diritto d’autore nel mercato unico digitale, dettando norme che tengano conto del ruolo, divenuto assolutamente centrale, dei cdd. «giganti del web» e dell’incidenza deleteria che la facilità di accesso ai contenuti protetti dal diritto d’autore garantita dalla rete ha determinato sulla effettività dei diritti patrimoniali e non patrimoniali connessi all’utilizzo delle opere dell’ingegno.

Direttiva sul copyright online: il voto in Consiglio e la posizione contraria dell’Italia

Per il vero, sebbene il voto di marzo 2019 del Parlamento UE abbia rappresentato sicuramente un momento di svolta in considerazione delle durissime contrapposizioni e tensioni registratesi in seno ai gruppi che compongono l’assemblea, la procedura legislativa si è sostanzialmente avviata alla conclusione solo il 15 aprile, con la decisione favorevole del Consiglio (ovverosia l’istituzione UE che rappresenta gli Stati e che, insieme con il Parlamento, esercita la funzione legislativa in seno all’Unione per gli atti adottati con procedura ordinaria). Il voto del Consiglio, rappresenta uno snodo essenziale non solo dal punto di vista procedurale giacché, seppure non abbia (ulteriormente) ostacolato l’adozione della direttiva, ha comunque cristallizzato il dissenso di alcuni Stati rispetto al testo definitivo. In particolare, è importante sottolineare come l’Italia insieme a Olanda, Lussemburgo, Polonia, Svezia e Finlandia abbiano espresso voto contrario (astenuti, invece, Slovenia e Belgio).
È opportuno chiarire, allora, come gli Stati dissenzienti (ad eccezione della Svezia) abbiano esplicitato le ragioni della loro decisione con una dichiarazione comune, precisando di condividere pienamente gli obiettivi che erano alla base dell’iniziativa legislativa (vale a dire implementare il buon funzionamento del mercato interno e stimolare l’innovazione, la creatività, gli investimenti e la produzione di nuovi contenuti, anche nell’ambiente digitale), ma di ritenere che il testo finale della direttiva non riesca a perseguire adeguatamente tali finalità. In particolare, gli Stati hanno dichiarato di ritenere che la Direttiva sul copyright online rappresenti un passo indietro in quanto essa non sarebbe capace di individuare il giusto equilibrio tra la tutela dei titolari dei diritti e gli interessi dei cittadini e delle imprese dell’UE. Rischierebbe, quindi, di ostacolare l’innovazione piuttosto che promuoverla e, di conseguenza, di risolversi in un impatto negativo sulla competitività del mercato unico digitale europeo. In aggiunta a ciò, i dissenzienti lamentano che la direttiva sul copyright online manchi di chiarezza giuridica, potendo così generare incertezza giuridica e minare i diritti dei cittadini dell’UE.

Link tax: l’equivoco è finalmente risolto?

Se quindi, come si è visto, le polemiche in ordine alla nuova Direttiva sul copyright online sono risultate, all’atto finale, tutt’altro che appianate, è opportuno verificare nel dettaglio quali sono state le soluzioni individuate dal legislatore europeo per i principali profili di criticità che erano stati denunciati nel corso dell’iter legislativo.

Tra essi, il primo era stato individuato — con terminologia particolarmente infelice —  nella cd. link taxovverosia nel rischio che fosse richiesto un compenso anche per gli utilizzi delle pubblicazioni giornalistiche per scopi non commerciali, come ad esempio la condivisione dei contenuti in questione da parte degli utenti di un social network.

Come per il vero era già avvenuto nella versione della direttiva bocciata dal Parlamento UE a luglio 2018, il rischio in questione è stato definitivamente fugato nel testo definitivo, essendosi precisato al nuovo articolo 15 che i diritti patrimoniali connessi allo sfruttamento delle opere giornalistiche spettino agli editori, per l’utilizzo online delle pubblicazioni non da parte di qualsivoglia utente del web, bensì solo da parte di prestatori di servizi della società dell’informazione, ovverosia soggetti che offrono servizi verso retribuzione e a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale (Direttiva 2015/1535, art. 1, par. 1, lett. b).
Ancor più esplicitamente, peraltro, il secondo comma dell’art. 15 appena menzionato precisa come i diritti di sfruttamento economico non vengono in rilievo dinanzi «agli utilizzi privati o non commerciali delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utilizzatori». Nessun dubbio, quindi, sul fatto che la Direttiva sul copyright online possa pregiudicare l’attività dei meri utenti del web allorquando essi “rilanciano” contenuti giornalistici.

Posto che, quindi, dal punto di vista soggettivo la perimetrazione dei soggetti tenuti a corrispondere un compenso per l’utilizzo delle pubblicazioni giornalistiche altrui si era e si è limitata sostanzialmente agli utilizzi commerciali, un problema correlato a quella appena analizzato e che pure era stato denunciato era quello concernente la nozione di “utilizzo“. Ci si chiedeva, in altri termini, se potesse essere definito tale il ricorso agli snippet, ovverosia a quei link dotati di immagine e sommario della notizia condivisa. Il problema, in particolare, si era posto per i soggetti che forniscono servizi di indicizzazione delle pubblicazioni giornalistiche contenute sul sito dell’editore (cdd. aggregatori di notizie), tuttavia non limitandosi a “rinviare” alla notizia, ma – attraverso immagine e sommario – anticipandone il contenuto. Il punto focale della questione era rappresentato dalla ovvia constatazione per cui, ove l’anteprima già rifletta (o addirittura esaurisca) il contenuto informativo della pubblicazione giornalistica, l’utente non ha più bisogno di aprire i link, ma si limita a navigare sul sito che raccoglie (e “sintetizza”) le notizie. Ebbene, il bilanciamento sul punto è stato particolarmente difficoltoso da raggiungere, come testimoniato dalle plurime modifiche che la norma ha subito nell’ambito di un percorso di specificazione che sembra riflettere proprio la preoccupazione del legislatore di chiarire quale sia la “soglia dell’utilizzo“, ovverosia il grado di impiego della pubblicazione giornalistica altrui superato il quale sarebbe stato necessario corrispondere un compenso al detentore dei diritti di sfruttamento economico. Dunque, dopo che la Commissione del Parlamento UE (JURI) aveva fatto riferimento all’ambiguo concetto di «insubstantial parts of a press pubblication» come limite per l’esclusione del diritto al compenso per l’editore, attualmente la Direttiva ha voluto precisare che:

  • la protezione accordata […] non si applica ai collegamenti ipertestuali;
  • i diritti di cui al primo comma non si applicano all’utilizzo di singole parole o di estratti molto brevi;

Resta quindi inteso che non è sufficiente il mero hyperlink l’impiego di singole parole per giustificare la pretesa degli editori alla corresponsione di un compenso. Maggiori perplessità, non in termini di chiarezza testuale, bensì di efficacia giuridica suscita il riferimento agli «estratti molto brevi» di pubblicazioni giornalistiche. Se infatti il principale limite della precedente formulazione era quello di far riferimento a un concetto piuttosto indeterminato come quello di “parti non sostanziali”, la nuova nozione sostituisce all’incerto criterio “qualitativo” un (peraltro comunque opinabile) criterio “quantitativo”, individuando la soglia dell’applicazione della Direttiva sul copyright online nella “lunghezza” dell’estratto incorporato nell’anteprima. Ora, è del tutto ovvio che anche un estratto “molto breve” potrebbe “svelare” il cuore di una notizia e quindi rendere concretamente inutile l’apertura del link, sicché sul punto paiono fondate le perplessità da più parti sollevate.

Occorre poi sottolineare che, nell’ottica di ricercare quel difficile equilibrio che gli Stati dissenzienti ritengono esser stato turbato, la Direttiva ha abbassato (dagli iniziali venti anni) a due anni il periodo temporale di durata del diritto di sfruttamento economico esclusivo delle opere giornalistiche online, così “sganciando” tale tipologia di tutela da quella (molto più lunga) tipica delle opere dell’ingegno (ex L. 633/1941 per l’Italia) e delineando un lasso temporale maggiormente compatibile con le dinamiche del web e con la natura di rapida “consumabilità” della pubblicazione giornalistica: decorsi due anni, infatti, il diritto dell’editore a ricevere un corrispettivo per la fruizione del contenuto giornalistico diviene recessivo, in quanto non si tratta più di notizia, bensì di informazione oramai datata e che refluisce nel patrimonio comune – e quindi a disposizione della collettività – di conoscenze sugli accadimenti passati. Si precisa, poi, il dies a quo di questo termine biennale, stabilendo che esso decorra dall’1 gennaio successivo al momento di pubblicazione.

È degno di nota sottolineare come, rimediando a un vuoto che destava non infondate perplessità, la versione finale della Direttiva finalmente precisa (in luogo di una generica previsione di non retroattività) che le tutele del copyright online non si applicano «alle pubblicazioni di carattere giornalistico pubblicate per la prima volta […]» prima del termine di entrata in vigore della direttiva medesima. In altri termini, la Direttiva sul copyright online coprirà solamente gli utilizzi commerciali relativi a contenuti giornalistici pubblicati dopo la sua entrata in vigore, non invece gli utilizzi (anche se successivi all’entrata in vigore) concernenti contenuti già presenti in rete.

Da ultimo, come già precisato nelle precedenti versioni della Direttiva, si specifica come gli autori delle opere abbiano diritto a percepire una quota adeguata dei (nuovi e maggiori) proventi percepiti dagli editori in dipendenza delle tutele riconosciute dalla nuova Direttiva sul copyright online.

Dalla censorship machine alla responsabilità aggravata dell’oCssp

Di là dalla questione della cd. “link tax” che, come detto, era stata in massima parte già superata dalle modifiche apportate alla iniziale proposta di direttiva così come formulata dalla Commissione Europea nel 2016, non c’è dubbio che le principali criticità del testo normativo si annidavano nel “vecchio” art. 13 della proposta di Direttiva sul copyright online, che era stato addirittura considerato una “macchina della censura“, in quanto esso originariamente prevedeva che l’online content sharing service provider fosse tenuto a dotarsi dell’autorizzazione dell’avente diritto quando trasferisce o rende disponibili al pubblico opere dell’ingegno, giacché, ove tale autorizzazione non fosse stata ottenuta, egli avrebbe dovuto impedire la disponibilità dell’opera sulla sua piattaforma, diversamente rispondendo dell’utilizzo illecito. Ciò, ovviamente, importava che la piattaforma di condivisione avrebbe dovuto previamente controllare i contenuti caricati dagli utenti, con il rischio che – per tali vie – fosse esercitata una attività di controllo del tutto assimilabile alla censura.

La questione è oggi affrontata dall’art. 17 della Direttiva, che si compone addirittura di dieci paragrafi (in luogo dei soli tre della versione originale) e ciò restituisce la misura dello sforzo che è stato compiuto nel rimaneggiare le disposizioni in parola.

In particolare, la prima e più importante modifica che è stata apportata rispetto al testo “bocciato” dal Parlamento Europeo nel 2018 attiene alle conseguenze derivanti dall’ipotesi in cui l’online content sharing service provider (OCSSP) non abbia ottenuto l’autorizzazione dal titolare dei diritti per il materiale caricato sulla sua piattaforma dall’utente. E infatti, mentre – come si è detto – la cd. censorship machine in questa ipotesi addossava all’OCSSP un obbligo di prevenzione (con correlata responsabilità) del caricamento sulla piattaforma del materiale lesivo del copyright, la versione definitiva della direttiva detta una disciplina più articolata.

Procedendo con ordine, infatti, anzitutto si prevede che l’OCSSP debba ottenere una licenza e tale licenza copra anche gli utilizzi (purché per scopi non commerciali) del materiale coperto da copyright effettuati dagli utenti della piattaforma. Per il vero, la licenza dell’OCSSP – secondo le nuove previsioni della direttiva sul copyright online – copre anche gli utilizzi a fini di lucro da parte degli utenti delle piattaforme, purché questi «non generino ricavi significativi»Si tratta di una previsione che suscita non poche perplessità a cagione dell’estrema genericità del concetto di ricavi significativi, né esplicativo in proposito pare essere il considerando nr. 69 (di cui la disposizione costituisce attuazione) ove si fa dipendere il concetto in predicato da quello, altrettanto sfuggente, di «atti rilevanti per il diritto d’autore».
Venendo poi all’ipotesi “patologica” di nostro interesse, ove l’OCSSP non abbia ottenuto una licenza che copra l’utilizzo del materiale protetto da copyright, egli (che non è più tout court obbligato a prevenire le violazioni) risponde del fatto commesso dai propri utenti, a meno che non dimostri, ai sensi del par. 4, che cumulativamente:

  1. ha compiuto i massimi sforzi per ottenere un’autorizzazione;
  2. ha compiuto, secondo elevati standard di diligenza professionale di settore, i massimi sforzi per assicurare che non siano disponibili opere e altri materiali specifici per i quali non dispone delle necessarie autorizzazioni;
  3. ha agito tempestivamente, dopo aver ricevuto una segnalazione sufficientemente motivata dai titolari dei diritti, per disabilitare l’accesso o rimuovere dai loro siti web le opere o altri materiali oggetto di segnalazione e ha compiuto i massimi sforzi per impedirne il caricamento in futuro.

Sforzo per dotarsi delle occorrenti autorizzazioni, sforzo per evitare la disponibilità di materiale non autorizzato e sforzo per rimuovere, a seguito di segnalazione, i materiali illecitamente caricati rappresentano il trittico che consente all’OCSSP di andare esente da responsabilità. Si delinea quindi, ad una responsabilità civilistica speciale, ovverosia aggravata e cioè connotata da inversione dell’onere della prova (gravando sull’OCSSP l’onere di dimostrare la sua piena diligenza) e limitazione della prova liberatoria (potendo l’OCSSP andare esente da responsabilità se e solo se in grado di dimostrare la sussistenza degli specifici requisiti comportamentali richiesti dalla legge). Lo standard dimostrativo comunque, come precisa il par. 5 dell’art. 17 non è indifferente rispetto alla tipologia di OCSSP, giacché per stabilire il quantum di diligenza esigibile, «alla luce del principio di proporzionalità, sono presi in considerazione, tra gli altri, gli elementi seguenti:

  1. la tipologia, il pubblico e la dimensione del servizio e la tipologia di opere o altri materiali caricati dagli utenti del servizio;
  2. la disponibilità di strumenti adeguati ed efficaci e il relativo costo per i prestatori di servizi».

Si prevede, poi, un regime di responsabilità meno rigoroso per le startup(par. 6).

Un ulteriore profilo sul quale la Direttiva sul copyright online è intervenuta, nella sua versione definitiva, per cercare di porre fine alle criticità denunciate, è poi quello della regolazione dei popolarissimi “meme“, ovverosia di quelle rielaborazioni manipolative operate dagli utenti in chiave dissacrante e scherzosa di fotogrammi capaci di divenire virali sulle piattaforme social.

Il profilo critico che era venuto in rilievo riguardava l’oggettiva impossibilità di individuare i titolari dei diritti di privativa rispetto alle creazioni in predicato (oltre al fatto, comunque non irrilevante, che non automaticamente ogni meme possiede i requisiti necessari per essere riconosciuta come opera dell’ingegno e, quindi, per ottenere la relativa protezione accordata dalla legge). La Direttiva sul copyright online, allora, opta per una soluzione radicale, precisando (art. 17 par. 7 co. II), peraltro con una formulazione non particolarmente lineare, che resti salva la libertà di caricare e condividere opere a fini di citazione, critica, rassegna, caricatura, parodia o pastiche. Secondo il comunicato esplicativo del Parlamento Europeo, peraltro, la creazione di disposizioni ad hoc dovrebbe (diversamente dai timori di oscurantismo inizialmente paventati) agevolare la diffusione di questi particolari contenuti, in quanto essi in precedenza risultavano regolati dalle norme sul copyright previsti dalle legislazioni nazionali, mentre ora finalmente viene introdotto un regime (di libertà) unitario per gli Stati dell’UE.

I nuovi meccanismi di adeguamento contrattuale

Di particolare importanza (anche dal punto di vista strettamente giuridico, attesa la natura assolutamente eccezionale della previsioni in predicato) sono le norme dettate in materia di adeguamento contrattuale (art. 20). Il punto di partenza da cui muovere per comprendere l’istituto in questione è l’obbligo, previsto dall’art. 18 della Direttiva, di corrispondere ad autori e artisti (interpreti o esecutori) che concedono in licenza o trasferiscono i loro diritti esclusivi per lo sfruttamento delle loro opere o altri materiale una remunerazione adeguata e proporzionata. Il superamento del cd. value gap (con correlato divieto di remunerazioni irrisorie e svilenti) rispetto ai contenuti protetti da copyright caricati online, tuttavia, viene inteso dal legislatore dell’Unione non solo in termini statici (cioè come adeguatezza e proporzionalità al momento della sottoscrizione dell’accordo di licenza), ma in termini dinamici, ossia tenendo conto della “rivalutazione” che una determinata opera possa acquisire nel corso del tempo. Più in particolare, autori e artisti hanno «il diritto di rivendicare una remunerazione ulteriore adeguata ed equa dalla parte con cui hanno stipulato un contratto per lo sfruttamento dei diritti o gli aventi causa, se la remunerazione inizialmente concordata si rivela sproporzionatamente bassa rispetto a tutti i proventi originati in un secondo tempo dallo sfruttamento delle loro opere o esecuzioni».

La previsione, quindi, determina una vera e propria rivoluzione nei rapporti contrattuali: secondo le previsioni del codice civile, infatti, l’equilibrio economico del contratto sia iniziale (ovverosia il rapporto tra il valore della prestazione e della controprestazione), sia successivo è normalmente intangibile, salva l’ipotesi peculiare dell’eccessiva onerosità sopravvenuta. Nel caso del diritto d’autore, invece, anzitutto si specifica il “diritto” di autori ed editori di ottenere una remunerazione equa e proporzionata (anche se, a ben vedere, non è chiaro quali siano le conseguenze della violazione di questo diritto: nullità della clausola per contrarietà a norma imperativa?; mero obbligo di risarcire il danno differenziale?) ma soprattutto si impone che questo “equilibrio” tra la remunerazione e le utilità che il soggetto titolare della licenza trae dallo sfruttamento dell’opera persista anche in corso di rapporto, così che – ove insorga successivamente, magari in virtù di un travolgente successo riscosso dall’opera, una sproporzionata redditività per il titolare della licenza rispetto ai compensi corrisposti all’artista o autore – sia possibile attivare un meccanismo di rinegoziazione automatica assimilabile a un obbligo a (ri)contrarre di fonte legale. Anche qui non è chiarito, tuttavia, quali siano le conseguenze derivanti da una condotta “ostruzionista” del titolare della licenza, ovverosia per l’ipotesi in cui questi non dovesse rendersi disponibile alla ri-negoziazione anche se, in prima approssimazione, tale condotta dovrebbe essere assimilabile a un inadempimento di un’obbligazione (ex lege) con conseguente possibilità per l’autore o l’artista di chiedere la risoluzione del contratto di licenza per inadempimento.

Entrata in vigore e termini di recepimento

Da ultimo, mette conto di sottolineare una previsione particolarmente importante per comprendere gli effetti concreti che la Direttiva sul copyright online appena approvata produrrà, vale a dire i termini di entrata in vigore e quelli di recepimento. Va precisato, infatti, che, trattandosi di una Direttiva, viene in rilievo un atto-fonte del diritto derivato dell’UE privo di diretta applicabilità ed indirizzato agli Stati Membri, i quali sono chiamati a dettare le norme di recepimento (innovando o integrando le singole legislazioni nazionali) e quindi a definire i mezzi normativi specifici attraverso cui conseguire gli obiettivi e le finalità che la Direttiva individua. Ebbene, per l’adozione delle norme di recepimento la Direttiva come di consueto attribuisce agli Stati un termine piuttosto ampio, che nel caso in questione è fissato in due anni dalla entrata in vigore. Il termine di recepimento, peraltro, non va confuso con l’entrata in vigore, giacché questo (diverso) termine individua il momento a decorrere dal quale l’atto inizia a produrre effetti nel sistema giuridico dell’Unione (producendo, a tacer d’altro, proprio il riferito obbligo per gli Stati Membri di conformarsi).

Dunque, l’entrata in vigore della Direttiva è fissata al ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea. Nel consegue che, prima di saggiare gli effetti delle nuove norme in materia di copyright e dovremo attendere almeno l’estate del 2021 e ciò, si badi bene, ipotizzando che l’Italia (e gli altri Stati Membri) siano tempestivi nel dare attuazione alla Direttiva sul copyright online.

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