Diritto d'autore online: le novità dal Parlamento Europeo sulla Direttiva

Com’è oramai noto, la Commissione Europea ha predisposto, nel 2016, una proposta di direttiva sul diritto d’autore online (n. 2016/0280) il cui iter legislativo, lungo e complesso, dopo aver subito nel luglio 2018 una brusca battuta d’arresto si è rimesso poderosamente in moto dopo il voto largamente favorevole, quindi per certi versi inaspettato, della plenaria del Parlamento Europeo del 12 settembre 2018. L’assemblea, infatti, ha approvato con 438 voti favorevoli, 226 contrari e 39 astenuti il testo così come risultante dalle plurime modifiche apportate dai numerosissimi emendamenti formulati e posti in votazione.

Si analizzeranno, allora, i profili maggiormente discussi della (possibile) disciplina normativa ventura sul copyright e, quindi, le ragioni che hanno portato dapprima il Parlamento a non approvare il testo così come proposto dalla sua Commissione Giuridica e poi a esprimersi favorevolmente su di un impianto normativo “depurato” (almeno prima facie) dalle sue più pericolose asperità.

LA “LINK TAX”: RISCHIO PER UTENTI E PICCOLI EDITORI O POLVERONE INGIUSTIFICATO?

Come già messo in evidenza e analizzato approfonditamente^[1], una delle previsioni più criticate della “direttiva copyright” attiene alla cd. link tax. Va detto, infatti, che l’art. 11 del testo, relativo alla «protezione delle pubblicazioni di carattere giornalistico in caso di utilizzo digitale», prevedeva, nella versione licenziata dallo JURI, che «gli Stati membri riconoscono agli editori di giornali i diritti di cui all’articolo 2 e all’articolo 3, paragrafo 2, della direttiva 2001/29/CE per l’utilizzo digitale delle loro pubblicazioni di carattere giornalistico». Se per il vero già la formulazione scrutinata dalla Commissione per gli Affari Giuridici aveva eliminato ogni ambiguità, riferendo il riconoscimento dei diritti a favore degli editori di cui all’art. 11  specificamente (e quindi esclusivamente) all’utilizzo online effettuato dai «prestatori di servizi della società dell’informazione», dunque non già a quello degli utenti di tali servizi e se le perplessità del Governo italiano erano state smentite anche dalla Commissione UE, che aveva precisato come «i diritti proposti per gli editori non impatteranno sulla capacità della gente di fare link ai siti dei giornali online», sicuramente la nuova versione dell’art. 11 così come licenziato dal Parlamento Europeo compie degli ulteriori passi in avanti nel senso di escludere ogni equivoco sulla portata dell’obbligo di remunerazione.

La nuova versione dell’art. 11: diritti per autori ed editori; libertà per gli utilizzatori non commerciali

In particolare, va premesso che la nuova normativa sul copyright online ora precisa come il riconoscimento dei diritti a favore degli editori debba essere finalizzato ad assicurare che questi possano ottenere una remunerazione equa e proporzionata. Ecco, dunque, che viene specificato non solo l’an, ma – seppure solo attraverso una delimitazione di principio – anche il quantum dei riconoscimenti spettanti agli editori, con l’ovvia conseguenza che i prestatori di servizi della società dell’informazione non potranno limitarsi a riconoscere compensi irrisori o addirittura puramente apparenti.
Peraltro, ed è forse un profilo di ancora maggior importanza, il nuovo paragrafo 4-bis dell’art. 11 prevede espressamente che siano gli autori a dover ricevere una quota “adeguata“dei proventi supplementari derivanti dagli emolumenti riconosciuti agli editori dalle piattaforme aggregatrici.

Per quanto riguarda invece il problema della link tax sotto forma di “share tax” da parte dei meri utenti, viene ribadito ed esplicitato che i diritti riconosciuti agli editori non impediscono l’uso legittimo privato e non commerciale delle pubblicazioni di carattere giornalistico da parte di singoli utenti.

Pare ragionevole, in un ottica di bilanciamento dei contrapposti interessi, poi, la riduzione del lasso di tempo entro il quale operano i diritti di sfruttamento economico riconosciuti dall’art. 11, che viene abbassato a cinque anni dai venti originariamente ipotizzati.
Pure ragionevole dal punto di vista pratico, anche se non del tutto condivisibile sotto il profilo giuridico – posto che, come detto ^[1], la maggior parte dei “nuovi” diritti riconosciuti agli editori rientrava già nelle spettanze di questi ultimi, almeno secondo la legge italiana – è la previsione di non retroattività delle disposizioni della Direttiva sul diritto d’autore online, prevedendosi che dunque il value gap vada colmato solo pro futuro (par. 2-bis). Peraltro, resta ancora piuttosto oscuro che cosa si intenda per “applicazione dei diritti con effetto retroattivo”: non è chiaro, infatti, se le previsioni della Direttiva vadano ad applicarsi solamente ai nuovi contenuti giornalistici caricati in rete dopo l’entrata in vigore della nuova normativa (o addirittura di quelle di recepimento dei singoli Stati) oppure ai successivi utilizzi anche di contenuti già esistenti. Posto che l’obiettivo della Direttiva è comunque quello di completare un quadro normativo che mira a garantire «un livello di protezione elevato ai titolari dei diritti, facilitano l’acquisizione dei diritti e creano un quadro che disciplina lo sfruttamento delle opere e altro materiale protetto» (Considerando 1 e 3), la soluzione preferibile sembra essere la seconda, così che vengano tutelati tutti gli utilizzi che avverranno sotto l’egida della nuova disciplina, indipendentemente dal momento in cui ne sia avvenuta la creazione.

Diritto d’autore online e pubblicazioni giornalistiche

Il secondo profilo di criticità, come si è visto ^[2],riguarda poi proprio il rapporto che viene a crearsi tra editori e prestatori di servizi della società dell’informazione: posto che il riconoscimento di un corrispettivo economico si lega al concetto di  «utilizzo online delle pubblicazioni giornalistiche», si poneva il problema di comprendere se in tale nozione ricadessero o meno i casi in cui le piattaforme propongono un link ipertestuale corredato di foto e sommario (cd. snippet). Il rischio emerso, peraltro, era anche quello per cui, oltre eventualmente a non risultare obbligate a corrispondere alcunché per il (non) utilizzo, le piattaforme aggregatrici finissero per esaurire, con i profili informativi ricavabili dallo snippet, il contenuto della notizia, con la conseguenza che l’utente non avesse più interesse o utilità ad aprire il link in questione: ovvie, quindi, le implicazioni negative per colui che detiene i diritti di sfruttamento economico della pubblicazione giornalistica, posto che una tale situazione comporta fisiologicamente una considerevole diminuzione delle visualizzazioni (e quindi degli introiti). Abbiamo per il vero già visto come a seguito dell’intervento della Commissione del Parlamento UE il problema fosse stato in buona parte ridimensionato attraverso una nozione di utilizzo che eccettuasse solamente le «insubstantial parts of a press pubblication», con la conseguenza che in tutti gli altri casi la piattaforma web rimaneva obbligata a corrispondere al detentore dei diritti un corrispettivo per la loro fruizione. La soluzione in questione era stata comunque criticata, in quanto la Direttiva rimetteva alla discrezionalità degli Stati Membri la decisione (e la puntualizzazione) di cosa fosse insubstantial part, con la conseguenza di alimentare interpretazioni elusive della normativa (tanto di principio, quanto di dettaglio). Ecco dunque che la problematica è stata rimeditata dalla plenaria del Parlamento Europeo che, nell’introdurre un nuovo paragrafo 2-bis l’articolo 11, possiamo dire che “prenda di petto” la questione, precisando che i diritti riconosciuti agli editori non spettano solamente quando ci si trovi in presenza di collegamenti ipertestuali accompagnati da “singole parole“. Dunque la soglia del rilievo economico dell’utilizzo viene ora ancorata non più al fumoso concetto di «parti non sostanziali», bensì a quello di «individual words» e, quindi, sembra legittimo ritenere che neppure piccole frasi-sommario possano valere a escludere le pretese degli editori (e quelle indirette degli autori), ma solamente il mero “slug” di accompagnamento al link. In buona sostanza, non dovranno esserci frasi di senso compiuto ad accompagnare lo snippet, ma solamente delle keyword: diversamente, le piattaforme aggregatrici dovranno corrispondere una remunerazione ai detentori del copyright sulle pubblicazioni giornalistiche.

Dal controllo preventivo alla cooperazione in buona fede: cade la censorship machine?

Le polemiche più roventi e le criticità più gravi, tuttavia, erano state fin da principio quelle legate all’art. 13 della proposta di Direttiva sul diritto d’autore online, tanto che addirittura ci si era spinti a parlare di “macchina della censura“. E in effetti si era non solo ipotizzato di imporre all’online content sharing service provider (ossia il «prestatore di servizi della società dell’informazione che persegue, tra i vari scopi principali, quello di memorizzare e dare pubblico accesso a quantità rilevanti di opere protette dal diritto d’autore o ad altro materiale protetto caricato dai suoi utenti, che il servizio provvede a ottimizzare e a promuovere a scopo di lucro» – nuovo art. 2 punto 4-ter, in prosieguo anche OCSSP) di dotarsi dell’autorizzazione dell’avente diritto quando trasferisce o rende disponibili al pubblico opere dell’ingegno, ma – ed ecco il punctum dolens − si era stabilito che, ove autorizzazione non fosse ottenuta, il provider fosse tenuto ad impedire la disponibilità dell’opera sulla sua piattaforma.

Come altrove già approfondito ^[2], quindi, due in sostanza i pericoli che da tale disciplina si riteneva potessero derivare: in primo luogo, un “vaglio preventivo di liceità” del contenuto da parte del provider, con la conseguenza che questi sarebbe diventato il “censore” del web; in secondo luogo il rischio che venissero estromessi dalla rete tutta una serie di contenuti per i quali è oggettivamente molto difficile individuare la titolarità dei diritti d’autore, come i popolarissimi meme .

La questione si poneva così grave ed urgente che la plenaria, in sede di scrutinio dell’articolo 13, ha praticamente stravolto la precedente proposta, ridimensionando non poco gli obblighi gravanti sull’online content sharing service provider e mutando radicalmente la prospettiva dalla quale si inquadra il problema. Si muove ora da un ragionevole e condivisibile principio, su cui peraltro si è proprio pronunciata la CGUE per il caso di utilizzo di foto rinvenute online: i prestatori di servizi di condivisione di contenuti online svolgono, con la loro attività, atti di comunicazione al pubblico, ovverosia utilizzazioni del contenuto protetto dal diritto d’autore che si sostanziano in una ri-diffusione dello stesso ad un novero di destinatari differente rispetto a quelli che, eventualmente, ne avevano beneficiato in precedenza. Ora, posto che le decisioni in ordine alla comunicazione al pubblico spettano al soggetto che detiene i diritti di sfruttamento economico di un dato contenuto (autore o editore), ne consegue che le piattaforme social e gli aggregatori di notizie sono tenuti a stipulare dei contratti di licenza, equi e adeguati, con i titolari dei diritti (art. 13 par. 2). Questi accordi di licenza dovranno disciplinare le responsabilità per le ipotesi in cui i contenuti siano caricati sulla piattaforma dagli utenti. Tuttavia, ed è qui la novità più importante, nel caso in cui i titolari dei diritti non intendano concedere la licenza ai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online, non si fa più menzione di alcun controllo preventivo a carico di questi ultimi in ordine agli upload illeciti da parte degli utenti, prevedendosi solamente che le parti (autore-editore e OCSSP) siano chiamate a cooperare in buona fede per garantire che non siano disponibili contenuti non autorizzati (par. 2-bis). Allo scopo, poi, si prevede che gli Stati Membri impongano agli online content sharing service provider l’istituzione di meccanismi di reclamo e ricorso celeri ed efficaci per le ipotesi in cui la cooperazione non abbia consentito la rimozione dei contenuti illeciti (par. 2-ter). Significativa la previsione per cui le impugnazioni in predicato dovranno essere vagliate attraverso l’intervento umano, restando quindi bandita ogni forma di scrutinio meramente automatizzato. Gli Stati Membri e la Commissione procederanno poi ad elaborare delle best practice sia relativamente alla cooperazione sia ai meccanismi di reclamo, tenendo conto, nel far ciò, in particolare «dei diritti fondamentali, del ricorso ad eccezioni e limitazioni, garantendo che l’onere gravante sulle PMI rimanga adeguato e che sia evitato il blocco automatico dei contenuti». Dovrà poi essere istituito un apposito organismo di A.D.R., ovverosia di risoluzione alternativa delle controversie, cui le parti possano rivolgersi facoltativamente per risolvere più rapidamente, ma sempre con garanzia di piena imparzialità, la loro situazione di conflittualità relativa al diritto d’autore online, senza peraltro che ciò precluda il diritto ad invocare la tutela giurisdizionale o amministrativa.

Le soluzioni in predicato, poi, sono estese anche ai quei soggetti che riproducono o fanno riferimento in modo automatico a quantità rilevanti di opere visive protette dal diritto d’autore e le mettono a disposizione del pubblico a fini di indicizzazione referenziazione (si pensi a Google immagini), prevedendosi che anche in tale ipotesi siano stipulati «accordi di licenza giusti ed equilibrati con i titolari dei diritti che lo richiedano, allo scopo di garantirne l’equa remunerazione» (art. 13-ter).

Cercando di sintetizzare e valutare, seppure sommariamente, la nuova strada imboccata dal legislatore dell’Unione, non si può non evidenziare e salutare con favore l’abbandono di tutte quelle soluzioni normative che operavano esplicite evocazioni di obblighi di vaglio preventivo della liceità dei contenuti disponibili sulle piattaforme di condivisione. È evidente, infatti, che quel duty to prevent the availability dei contenuti non autorizzati poteva effettivamente mettere in crisi il web così come ad oggi esistente. Scartata allora la soluzione del controllo preventivo, si è saggiamente ripiegato su un imperioso rafforzamento (perlomeno nelle intenzioni esternate dal legislatore) della verifica successiva, sia cooperativa che oppositiva. Ecco quindi che il cuore della normativa, a tutela del diritto d’autore online, diviene la rimozione dei contenuti ove pubblicati in assenza di licenza concessa dall’avente diritto e ciò sia in via pattizia, attraverso forme più o meno stabili o istituzionalizzate di collaborazione tra le parti, sia in via unilaterale (per il caso in cui gli strumenti di collaborazione non si siano rivelati sufficienti) attraverso procedure di reclamo e ricorso. Anche la terminologia viene all’uopo adeguata, prevedendo che gli OCSSP non siano più chiamati ad assicurarsi che i contenuti illeciti “non siano caricati” ma, più ragionevolmente, che “non siano disponibili”, con ciò recuperandosi la dimensione propria del mere conduit. 

La nuova disciplina proposta, tuttavia, non scioglie completamente i dubbi che questa materia così delicata pone. Si prevede, ad esempio, che gli OCSSP siano tenuti a stipulare i contratti di licenza con i titolari dei diritti, mentre che questi ultimi possano al contrario decidere di non voler concedere la licenza. Non è chiaro, tuttavia, che connotati abbia questo obbligo esistente nei confronti delle piattaforme web: si tratta forse di un obbligo a contrarre, in base al quale l’autore/editore potrebbe ottenere un provvedimento giurisdizionale che tenga luogo del consenso ricusato dall’OCSSP? Oppure si può immaginare che dalla violazione della previsione de qua derivino solamente conseguenze sanzionatorie (tutte da definire) a carico della piattaforma? Oppure ancora ci troviamo dinanzi ad una regula imperfecta, cioè non assistita da sanzione? Chiaramente la prima soluzione sarebbe largamente preferibile in termini di tutela del diritto d’autore online, ma si scontra con limiti pratico-giuridici di non scarsa portata, non essendo possibile immaginare un obbligo a contrarre quando, come nel caso di specie, non esistono delle previsioni puntuali che regolino il contenuto del negozio da concludere, ovverosia, nel nostro caso, le royalty da corrispondere all’autore/editore, la durata della licenza, l’ampiezza della stessa, ecc.

E ancora, piuttosto evanescente è la previsione secondo cui i contratti di licenza debbano prevedere «la responsabilità per le opere caricate dagli utenti di tali servizi di condivisione di contenuti online» (art. 13 par. 2). Non è chiaro, infatti, a quale responsabilità ci si riferisca: se l’accordo di licenza abilita l’OCSSP a comunicare al pubblico i contenuti altrui e se il proprium dell’online content sharing service provider consiste effettivamente nell’indicizzare e mettere a disposizione del pubblico dei contenuti caricati dagli utenti, non si capisce quale fenomeno si intenda disciplinare, posto che il contratto di licenza dovrebbe essere finalizzato proprio a regolamentare le conseguenze degli upload degli utenti. In effetti il concetto di responsabilità evoca e sottende un fatto illecito (o un inadempimento) per cui, posto che l’unica vicenda illecita che emerge sembra poter essere proprio quella dell’utente che carica sulla piattaforma il materiale protetto dal diritto d’autore senza averne la legittimazione, la disposizione in predicato potrebbe semplicemente significare, ragionando a contrario e con uno sforzo ermeneutico piuttosto articolato, che l’utente (purché non persegua fini di lucro) non risponde (perlomeno nei confronti dell’autore/editore) dell’upload illecito, essendo già risolto il problema attraverso il contratto di licenza. Resta oscuro, tuttavia, se l’OCSSP possa rivalersi dei costi che è chiamato a sostenere nei confronti dell’utente.

LE tappe future: il trilogo

Per quanto indubbiamente segni una tappa di fondamentale importanza, il voto del Parlamento Europeo non rappresenta l’epilogo del procedimento legislativo ^[3] di approvazione della Novella. Anzi, per la precisione non segna neppure la chiusura della fase della “prima lettura”, in quanto l’assemblea ha deciso di re-imboccare la strada prescelta dallo JURI e inizialmente abbandonata dopo il voto di luglio. In particolare, l’esito della votazione del 12 settembre 2018 del Parlamento Europeo, per essere precisi, è quello di rinviare la questione allo JURI per l’avvio di negoziati interistituzionali, che coinvolgeranno quindi il Consiglio e la Commissione Europea (art. 59 par. 4 co. IV Regolamento di procedura), con la conseguenza che lo JURI dovrà riferire al Parlamento, oralmente o per iscritto, entro un termine di quattro mesi prorogabile dalla Conferenza dei presidenti. Verrà infatti istituita una squadra negoziale del Parlamento, guidata dal relatore e presieduta dal presidente dello JURI (o da un vicepresidente designato all’uopo). La squadra comprenderà poi almeno i relatori ombra di ogni gruppo politico che desidera parteciparvi. Se i negoziati sfoceranno in un accordo, lo stesso sarà dapprima presentato allo JURI che sarà chiamato a decidere se approvarlo con unica votazione e a maggioranza. In caso di voto favorevole, l’accordo provvisorio sarà poi sottoposto all’esame in Aula, fermo restando che occorrerà il pronunciamento positivo anche del Consiglio. Solo a quel punto, la nuova Direttiva sul diritto d’autore online sarà finalmente diritto dell’Unione.