Factoring

Cos’è il factoring

Con il termine “factoring” si identifica una vicenda negoziale particolarmente utile per le imprese e, per questo, molto frequente. Si tratta, a ben vedere, di una operazione solo socialmente tipica (cfr. Cass. n. 16850/2017), ovverosia non regolata direttamente dal legislatore (a differenza, per esempio, del contratto di sconto bancario o di assicurazione), bensì ricostruita dagli interpreti per astrazione sulla base della reiterazione, da parte degli operatori commerciali, di contratti (atipici, ex 1322 co. II c.c.) connotati da una tendenziale omogeneità delle clausole pattuite. L’elemento centrale del factoring, allora, è stato identificato con l’instaurazione di un rapporto continuativo (il factoring, infatti, è un contratto di durata) nell’ambito del quale si attua la cessione di massa di crediti d’impresa che un soggetto (cd. cedente) realizza a favore dell’altro contraente (factor-cessionario), mentre – almeno nella versione più semplice dell’operazione – il debitore-ceduto resta estraneo al negozio. In buona sostanza, quindi, si ha che l’imprenditore che risulti titolare di diversi crediti (ad esempio verso i suoi clienti) e non voglia o non possa assumere in proprio i relativi costi di gestione e il correlato rischio di insolvenza, stipula un contratto con un apposito soggetto (anch’esso imprenditore e, anzi, come si vedrà, una specifica tipologia d’imprenditore) con il quale attribuisce a quest’ultimo, normalmente verso corrispettivo, la titolarità di una pluralità definita o indefinita di posizioni creditorie presenti o addirittura future.

È però particolarmente importante sottolineare come il factoring non debba essere tout court appiattito, come invece spesso avviene, sulla “mera“ cessione di massa di crediti d’impresa, giacché esso si connota per un quid pluris rappresentato dalla funzione di collaborazione tra imprese. Ciò perché, a ben vedere, la cessione di massa può atteggiarsi diversamente dall’assetto complessivo dell’operazione realizzata e, cioè, a seconda delle pattuizioni ulteriori che a essa si aggiungono. In particolare, la dottrina ha correttamente osservato come il contratto di factoring, eccettuati i dati minimi rappresentati dall’essere un contratto d’impresa (e, quindi, non di consumo) in cui è presente una cessione di massa (quindi non individuale) di crediti, possa atteggiarsi in maniera molto diversa a seconda della funzione in concreto (cioè della causa) che le parti tramite esso intendono realizzare.

Tipologie di factoring

Analizziamo, allora, le diverse vesti sotto cui il factoring può presentarsi. La pratica economica ha individuato diversi esempi di factoring. La dottrina, quindi, ha cercato di classificarli, distinguendo tra:

• factoring con funzione meramente liquidativa. Rappresenta la variante in cui viene essenzialmente in rilievo un contratto di mandato, oneroso, con cui il factor sarà chiamato semplicemente a gestire i crediti attribuitigli (operando, quindi, in nome proprio), per poi ritrasferire, secondo modalità e termini pattuiti, gli importi riscossi. Non è generalmente considerato attività d’intermediazione finanziaria;
• factoring con funzione di finanziamento. In questa ipotesi il contratto si accosta molto allo sconto bancario (art. 1858 e ss. c.c.), giacché qui il factor eroga all’imprenditore cedente il valore dei crediti da questi vantati, ovviamente deducendo il proprio compenso. La funzione, com’è intuibile, è quella di procurare immediata liquidità all’imprenditore, tant’è che nel linguaggio bancario si parla anche di “smobilizzo” dei crediti. La cessione, comunque, avviene pro solvendo e cioè con la facoltà per il factor di esigere dal cedente il pagamento di quei crediti che non sia stato possibile riscuotere dai debitori;
• factoring con funzione di assicurazione. Si tratta della struttura negoziale che determina il trasferimento del rischio di insolvenza dal cedente al factor atteggiandosi, quindi, come cessione pro soluto. In questa ipotesi, infatti, il factor non solo eroga al cedente il controvalore dei crediti negoziati, ma si assume anche il rischio dell’eventuale insolvenza dei debitori. Ne consegue, ovviamente, che il corrispettivo che il factor pretenderà sarà tanto più elevato quanto più “rischioso” risulti essere il credito acquistato, secondo un meccanismo sostanzialmente analogo a quello del contratto di assicurazione, in cui ovviamente il premio richiesto dall’assicuratore è tanto più alto quanto più probabile è la concretizzazione del rischio in predicato. Rispetto all’assicurazione, peraltro, la differenza è rappresentata essenzialmente dal meccanismo operativo, giacché il corrispettivo dovuto al factor non viene versato in via autonoma e periodica, ma incide sul controvalore dei crediti, dal momento che al cedente verrà erogata una somma pari al valore del credito ceduto diminuito dei costi dell’operazione e del “premio” spettante al factor. La peculiarità ulteriore di questa tipologia di contratto, inoltre, è rappresentata dal maggior potere che è attribuito al factor, in quanto questi normalmente si riserva il potere di approvare l’operazione che il cedente intende realizzare (e cioè quella tra l’imprenditore e i suoi clienti, da cui deriverà il credito che verrà ceduto al factor) oppure di decidere, caso per caso, se accettare o meno le cessioni che l’imprenditore gli propone (in base a valutazioni di affidabilità dell’operazione in sé oppure di solvibilità del debitore).

Si comprende, quindi, come, al di là dell’elemento base rappresentato dalla cessione di massa di crediti d’impresa, il factoring possa operare secondo modalità molto diverse, dovendosi quindi individuare la sua causa in concreto nella collaborazione prestata dal factor a titolo oneroso nella gestione di un settore dell’azienda, attraverso attività di ausilio o garanzia in ordine alla contabilizzazione e riscossione dei crediti commerciali.

La legge sulla cessione dei crediti d’impresa

Si è detto che quello di factoring è un contratto socialmente tipico, cioè non provvisto di una specifica e autonoma regolamentazione dettata dal legislatore. Vi si potrebbe obiettare che, a ben vedere, esiste la Legge 21 febbraio 1991, n. 52 (Disciplina della cessione dei crediti di massa) definita anche, in maniera a-tecnica, legge sul factoring. A ben vedere, però, l’atto-fonte in questione regola un fenomeno che non si identifica del tutto con il factoring, in quanto ignora gli aspetti collaborativo-gestori che si sono appena messi in evidenza (e che rappresentano, come detto, il vero cuore dell’operazione economica) per occuparsi solamente della vicenda di circolazione del credito, tant’è che essa − più che una disciplina organica del factoring − reca una lex specialis derogatoria delle disposizioni di cui agli artt. 1260 e ss. del codice civile in tema di cessione dei crediti.
Addirittura, proprio per questa asimmetria tra il proprium del contratto di factoring e l’oggetto della Legge 52/1991, non solo si ritiene, come abbiamo visto, che il factoring sia ancora una vicenda contrattuale atipica (o, meglio, socialmente tipica), ma parte della dottrina ha addirittura sostenuto che, proprio in ragione del carattere eccezionale della Legge 52/1991, essa non potesse applicarsi ai contratti di factoring.
La questione, come si vedrà a breve, non è affatto irrilevante, come risulta evidente se si considera che, ove in parte qua al factoring non fossero applicabili le norme dettate dalla L. 52/1991, la relativa disciplina non potrebbe che esser tratta dal ricorso alle norme del codice civile che, soprattutto per quanto riguarda i profili della responsabilità del cedente e della opponibilità della cessione al debitore ceduto, risultano molto più sfavorevoli per il factor.

Più specificamente, con riferimento alla responsabilità del cedente, la L. 52/1991 stabilisce che questi sia tenuto a garantire, «nei limiti del corrispettivo pattuito, la solvenza del debitore, salvo che il cessionario rinunci in tutto o in parte alla garanzia» (art. 4). Diversamente, il codice civile stabilisce, com’è noto, che il cedente è tenuto a garantire solo l’esistenza del credito, mentre risponde della solvenza del debitore solo ove abbia specificamente assunto l’obbligazione (artt. 1266-1267 c.c.). Dunque, mentre nel primo caso la garanzia rappresenta il frutto di una norma dispositiva in senso stretto (cioè che opera automaticamente, salvo che le parti regolino in maniera diversa il rapporto), nel secondo caso occorre una specifica volontà dei contraenti per “aggiungere” la garanzia al novero delle obbligazioni nascenti dal negozio realizzato.

Parimenti rilevante, poi, è il profilo della opponibilità ai terzi della cessione. Sul punto, occorre anzitutto precisare come la cessione del credito sia strutturata in via generale dal nostro ordinamento come un contratto consensuale tra il cedente e il cessionario, ovverosia che si perfeziona per effetto del raggiungimento del mero consensus in idem placitum da parte dei contraenti, senza che − in altri termini − per la conclusione del negozio risulti necessaria la partecipazione del debitore ceduto. Tuttavia, nonostante l’effetto traslativo prodottosi, se il credito viene ceduto a persone diverse con alienazioni successive nel conflitto tra i cessionari non prevale il primo acquirente, bensì colui che per primo abbia notificato la cessione al debitore oppure per primo ne abbia ottenuto l’accettazione (art. 1265 c.c.). È ovvio quindi il rischio che viene a gravare sul cessionario: stipulato il contratto con il cedente (ed eventualmente versato a questi il corrispettivo), potrebbe essere soccombente rispetto alla cessione realizzata a vantaggio di altro cessionario (che abbia già notificato al debitore o ricevuto da questi accettazione). Proprio per temperare tale rischio, la legge 52/91 stabilisce che, «qualora il cessionario abbia pagato in tutto in parte il corrispettivo della cessione ed il pagamento abbia data certa, la cessione è opponibile agli altri aventi causa del cedente, il cui titolo non sia stato reso efficace verso i terzi anteriormente alla data del pagamento» (art. 5, lett. a). In sostanza, quindi, la Legge del ’91 sulla cessione dei crediti d’impresa ai fini dell’opponibilità ai terzi esclude l’onere di notificazione del cessionario, ritenendo sufficiente il pagamento del corrispettivo al cedente. Ciò, beninteso, sempre che al momento del pagamento non si fosse già (previamente) cristallizzata una diversa cessione, resa opponibile tramite notificazione o accettazione.

In via di estrema sintesi, quindi, si ha che la legge 52/1991 detta disposizioni di favore per il cessionario sia con riferimento alla responsabilità del cedente (che opera automaticamente, salvo che le parti espressamente la escludano) sia con riguardo agli oneri di opponibilità della cessione ai terzi (rendendola “automatica” a far data da quando avviene, con atto di data certa, il pagamento del corrispettivo al cedente).

Essenziale è allora capire se la Legge in questione si applichi o meno al factoring. Sul punto, in verità, nonostante le perplessità avanzate da alcuna parte della dottrina, va chiarito che la giurisprudenza di legittimità ritiene applicabile senz’altro la normativa de qua al contratto atipico di factoring tutte quelle volte in cui, come avviene nella larga maggioranza dei casi, quest’ultimo sia connotato da una funzione di scambio (cioè quella che la L. 52/1991 intende regolare) e abbia a oggetto un complesso di crediti trasferiti da un imprenditore a un soggetto specializzato. Appurato questo aspetto davvero centrale, possiamo allora dar conto delle ulteriori previsioni  speciali della L. 52/1991 e, quindi, del factoring. 

Un aspetto particolarmente importante del factoring e che vale a rafforzarne la natura di contratto di collaborazione tra imprese riguarda la possibilità per l’imprenditore cedente di smobilizzare tutti i suoi crediti, presenti e futuri. Ecco quindi che, soprattutto con riferimento alla cessione di crediti futuri, si poneva, in assenza della L. 52/1991, un serio problema di validità dell’operazione, non tanto per via della futurità in sé del credito (giacché l’art. 1348 c.c. ammette che sia dedotta in contratto la prestazione di cose future), quanto piuttosto per via del problema della determinatezza/determinabilità dell’oggetto del contratto. Detto in altri termini, se il credito che si vuol cedere ancora non esiste, qual è l’oggetto del contratto e, quindi, che cosa si trasferisce/trasferirà? Qual è il rapporto che viene a essere scambiato? Per quanto qui d’interesse – non potendosi chiarire in questa sede le elaborazioni giurisprudenziali che hanno offerto risposta a tali interrogativi, anche in ambiti diversi da quello del factoring – la problematica risulta risolta ex professo dalla Legge 52/1991, che stabilisce come «i crediti possono essere ceduti anche prima che siano stipulati i contratti dai quali sorgeranno» (art. 3). Vengono, però, indicate le condizioni alle quali ciò può verificarsi:

• la cessione di crediti futuri può avere a oggetto solo quelli che sorgeranno da contratti da stipularsi entro ventiquattro mesi;
• il requisito della determinatezza/determinabilità dell’oggetto è soddisfatto a patto che sia indicato il nominativo del debitore ceduto.

In altri termini, quindi, esiste un limite temporale (24 mesi) e un limite di identificazione. Quest’ultimo limite, in particolare, suggerisce come la cessione dei crediti futuri possa avvenire con riguardo ai rapporti ricorrenti tra l’imprenditore-cedente e i debitori suoi clienti (ceduti), cioè nell’ambito di relazioni commerciali che si reiterano con una certa frequenza (anche se non è ovviamente necessaria una stretta periodicità) in modo tale che, se anche non esiste ancora uno specifico rapporto di dare-avere, questo insorgerà entro i successivi 24 mesi tra soggetti che sono al momento della cessione del credito al factor già agevolmente determinabili.

Ancora, va sottolineato come la L. 52/1991 detti una normativa speciale per quel che riguarda l’assoggettamento a revocatoria fallimentare dei pagamenti effettuati dal debitore ceduto al factor. In particolare, ancora una volta per delineare un regime giuridico che sia di maggior tutela per il factor rispetto a quello di diritto comune (così da agevolare, indirettamente, anche l’imprenditore-cedente, cui sarà più facile accedere al contratto di factoring data la tutela accordata al factor) detti pagamenti sono sottratti alla revocatoria fallimentare. Con una sola eccezione, giustificata ovviamente dall’esigenza di evitare cessioni strumentali a eludere la normativa fallimentare, ovverosia quella dell’ipotesi in cui il cedente al momento della cessione già conoscesse lo stato d’insolvenza del debitore ceduto. Anche in questo caso, però, la disciplina diventa peculiare, giacché l’azione revocatoria sarà proposta dal curatore fallimentare non contro il factor (che pure è il beneficiario del pagamento revocando), bensì contro il cedente, ossia contro colui che attraverso la cessione aveva tentato di eludere la normativa a tutela della par condicio creditorum. Sempre in tema di fallimento, ma questa volta del cedente, è stabilita una normativa ad hoc con riguardo alla opponibilità al fallimento dei pagamenti effettuati dal cessionario al cedente medesimo in esecuzione del contratto di factoring (art. 7).

Nel far menzione della normativa che assume rilievo ai fini del factoring, poi, non si può non fare anche solo rapidamente accenno alla Convenzione UNIDROIT sul Factoring internazionale (Convenzione di Ottawa del 1988), ratificata dall’Italia con L. 14 luglio 1993, n. 260, destinata a regolare quelle cessioni di crediti d’impresa connotate da profili di internazionalità (si tratta, cioè, di norme di diritto internazionale privato).

I soggetti coinvolti

Resta quindi da analizzare chi possa far ricorso al contratto di factoring. È stato già sottolineato che si tratta di un contratto di impresa e, quindi, dal lato del cedente, sicuramente ci si trova dinanzi a un imprenditore, individuale o collettivo (cioè a una società).

Ben più ristretto, però, è il novero dei soggetti – anch’essi comunque imprenditori – che possono assumere le vesti del factor (società di factoring) e cioè rendersi cessionari di crediti di massa, esistenti o futuri, in funzione gestoria, di finanziamento o di assicurazione. Va sottolineato, infatti, come la L. 52/1991, all’art. 1, nella sua versione primigenia pretendesse che il factor fosse «una società o un ente, pubblico o privato, avente personalità giuridica, sempre che, in ogni caso, l’oggetto sociale preveda anche l’acquisto di crediti di impresa, e il cui capitale sociale o il fondo di dotazione sia non inferiore a dieci volte il capitale minimo previsto per le società per azioni». Il requisito soggettivo è divenuto, poi, ancor più stringente, giacché con l’avvento del Testo Unico Bancario (D. Lgs. 385/1993) si è preteso che il cessionario fosse una banca o un intermediario finanziario.

Da ultimo, il D.L. 59/2016 ha ampliato ad altri soggetti l’attività di factoring, ammettendo che cessionario possa anche essere «un soggetto, costituito in forma di società di capitali, che svolge l’attività di acquisto di crediti, vantati nei confronti di terzi, da soggetti del gruppo di appartenenza che non siano intermediari finanziari oppure di crediti vantati da terzi nei confronti di soggetti del gruppo di appartenenza, ferme restando le riserve di attività previste ai sensi del citato testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia» (art 1 lett. c) L. 52/1991).
A ciò va solo aggiunto che, secondo un recente arresto della giurisprudenza di legittimità, ai servizi di factoring offerti da banche e intermediari finanziari si applica la normativa sugli obblighi di trasparenza di cui all’art. 117 T.U.B. che sanziona, con la comminatoria di nullità, la violazione di diverse disposizioni, tra cui, per esempio, quella che impone la forma scritta o che stabilisce il divieto di rinvio agli usi per la determinazione delle voci di costo (Cassazione Civile, Sez. I, 1 febbraio 2018, n. 2510).