Franchising: definizione, tipologie e come farlo in Italia

Franchising: cos’è

Il franchising è una tipologia negoziale complessa, con la quale si identifica un particolare fenomeno economico-imprenditoriale, denominato in italiano “affiliazione commerciale” e attraverso la quale si realizza la creazione di una articolata rete di produzione o distribuzione di beni o servizi attraverso il coinvolgimento, nel processo economico, di soggetti ulteriori e diversi rispetto all’impresa titolare dei diritti sul prodotto commercializzato. In particolare, viene in rilievo un contratto d’impresa, essendo necessariamente imprenditori le parti del contratto, in forza del quale un soggetto, detto franchisor, concede, verso corrispettivo, la disponibilità (o il privilegio, franchise appunto) alla controparte, detta franchisee, «di un insieme di diritti di proprietà industriale o intellettuale relativi a marchi, denominazioni commerciali, insegne, modelli di utilità, disegni, diritti di autore, know-how, brevetti, assistenza o consulenza tecnica e commerciale, inserendo l’affiliato in un sistema costituito da una pluralità di affiliati distribuiti sul territorio».

Se volessimo individuare gli elementi essenziali del contratto, allora, dovremmo dire che si tratta di un negozio

• d’impresa, potendo esserne parte solo due imprenditori;
• di durata, presupponendosi indefettibilmente un rapporto che si proietti nel tempo;
• oneroso, essendo previsti corrispettivi a carico del franchisee, rappresentati dai costi di ingresso (cioè una cifra fissa rapportata al valore economico e alla capacità di sviluppo della rete) e una percentuale sugli utili realizzati, cdd. royalties;
• di cooperazione, in quanto l’attività imprenditoriale dell’una parte si ripercuote e condiziona i risultati che l’altra può conseguire;
• ad oggetto complesso, avendo la vicenda negoziale ad oggetto non un singolo “privilegio” d’utilizzo, bensì un complesso e articolato insieme di facoltà e doveri, tali da “proiettare” in capo all’affiliato la stessa posizione commerciale dell’affiliante.

Quel che si realizza, in altri termini, è la creazione di una pluralità molteplice di imprese, ramificate sul territorio, che commercializzano, attraverso le medesime modalità, beni e servizi analoghi per qualità e condizioni di vendita, in punti vendita organizzati in maniera omogenea, come se si trattasse di più locali della stessa impresa, mentre al contrario così non è, trattandosi di imprese differenti legate al produttore del bene (o ideatore del servizio) da stringenti rapporti negoziali, sintetizzati appunto nell’espressione “franchising” o affiliazione commerciale.

Ne deriva, peraltro, che – dinanzi alla platea degli acquirenti/utenti del bene/servizio compravenduto – opera un soggetto che utilizza i segni distintivi di un altro (e, normalmente, molto più noto) imprenditore, commercializzandone i relativi prodotti, così che, prima facie, agli occhi del pubblico può apparire che la controparte contrattuale risulti essere direttamente il franchisor, mentre invece questi resta estraneo al negozio, che è infatti stipulato con il franchisee, soggetto autonomo e diverso. Un esempio, potrà contribuire a chiarire la vicenda in questione: se ci si reca presso un rivenditore di automobili monomarca (e che quindi espone i segni distintivi della casa automobilistica di riferimento) sembrerebbe ragionevole credere di contrattare direttamente con la casa produttrice. Normalmente, invece, così non è, giacché il rivenditore è un soggetto giuridicamente autonomo e distinto rispetto alla casa automobilistica e, nonostante l’insegna sul locale commerciale o il marchio riprodotto al suo interno siano proprio quelli della casa automobilistica di nostra scelta, quest’ultima (o meglio, la società che gestisce l’impresa automobilistica che produce le vetture) resta estranea al negozio che eventualmente ci troveremo a stipulare acquistando il veicolo. Non a caso, la dottrina (Torrente, 2011) ha opportunamente messo in rilievo che i rivenditori di automobili rappresentano un esempio ante litteram di franchising, tant’è che usualmente li si definisce “concessionari”proprio per evidenziare il particolare rapporto in funzione del quale essi possono operare impiegando i segni distintivi “concessi” dalla casa produttrice (e non invece i propri) e commercializzare i relativi prodotti, ovverosia le automobili, inserendosi in una rete capillare di distributori che consente alla casa produttrice di raggiungere gli utenti anche in realtà territoriali medio-piccole.

Occorre sottolineare, del resto, che il franchising integra una vicenda economico-giuridica che in origine risultava solo socialmente tipica, cioè priva di una disciplina positiva specifica. Il Legislatore, infatti, è intervenuto a disciplinarla solo in tempi relativamente recenti, con la L. n. 129 del 6 maggio 2004, recante «Norme per la disciplina dell’affiliazione commerciale“. In attuazione della stessa, poi, è stato adottato il D.M. 2 settembre 2005, n. 204. In precedenza, tuttavia, il Legislatore Europeo si era dimostrato più sollecito di quello nazionale, giacché il primo intervento in materia va ricondotto al Regolamento CEE n. 4087 del 1988, in vigore fino al 31.12.1999 e relativo ai profili del franchising legati alla concorrenza.

TipI di franchising

Prima di analizzare più nel dettaglio la funzione del franchising e la disciplina speciale che la Legge del 2004 ha dettato in proposito, appare opportuno cercare di inquadrare correttamente il fenomeno, individuando i diversi esempi di franchising che possono riscontrarsi.

Distinguiamo, infatti, essenzialmente tra

• franchising di distribuzione di prodotti;
• franchising di servizi;
• franchising industriale.

Franchising di distribuzione prodotti

Il franchising di distribuzione prodotti si atteggia, normalmente, come strumento di commercializzazione dei beni del franchisor in un determinato ambito territoriale. Più specificamente, il franchisor provvede direttamente alla fabbricazione del bene da commercializzare, inviandolo poi al franchisee. Questi, allora, sarà l’ultimo anello della catena di distribuzione, curando semplicemente l’allocazione sul mercato del prodotto. Usualmente, il franchisor fornirà al franchisee servizi accessori di consulenza e assistenza, per facilitare le operazioni di commercializzazione e assicurare determinati standard di qualità. Torna utile, per esemplificare questa ipotesi, il caso dei concessionari di automobili che si limitano a vendere al pubblico beni costruiti dal franchisor, conformandosi alle politiche di vendita della casa madre.

Franchising di servizi

Nel franchising di servizi, invece, com’è intuibile, viene messo a disposizione degli utenti, da parte del franchisee, un servizio, i cui elementi identificativi e i cui termini di offerta sono standardizzati e predeterminati dal franchisor. Le ipotesi più note sono quelle del franchising alberghiero e quello relativo ai servizi di intermediazione immobiliare.

Franchising industriale

Da ultimo, vi è il franchising industriale che rappresenta un’ipotesi di franchising di produzione, in quanto il franchisor qui trasferisce al franchisee una serie di licenze e competenze che consentono a quest’ultimo di produrre egli stesso un certo bene, in modo tale che lo stesso presenti e possegga certe caratteristiche specifiche. Occorre sottolineare, in ogni caso, che tali tipologie di affiliazioni spesso si atteggiano contemporaneamente come franchising di produzione (quindi industriale) e di distribuzione (quindi di prodotti), essendo il franchisee chiamato a riprodurre il bene tipico dell’impresa del franchisor e a commercializzarlo. L’esempio più semplice di questa tipologia è rappresentato dalle grandi catene di fast food in cui il franchisor attribuisce i diritti di privativa relativi al procedimento di preparazione di certi piatti ed il franchisee si obbliga a realizzarli con quelle specifiche modalità e tipologie, commercializzandoli immediatamente agli avventori del locale.

A cosa serve il franchising

Verificate le varianti in cui si può presentare il franchising bisogna cercare di comprendere quali sono le ragioni, economico-sociali, in forza delle quali può essere utile ricorrere a tale contratto d’impresa. Si è già detto che si tratta di un contratto di cooperazione e, quindi, con comunanza di scopo, in considerazione del fatto che entrambe le parti del negozio sono chiamate ad agire in un sistema di interdipendenza in forza del quale il risultato economico dell’una viene condizionato dall’azione dell’altra.

Approfondendo questo aspetto, possiamo chiarire che attraverso il franchising l’affiliante mira a ottenere con maggiore facilità (o addirittura con immediatezza) un giro d’affari significativo, in quanto sfrutta la notorietà e l’appeal commerciale dell’affiliante (ad esempio, una apprezzata casa automobilistica o una nota marca di smartphone), risultando quindi immediatamente concorrenziale sulla piazza. Egli, inoltre, vede di molto alleggeriti gli investimenti iniziali occorrenti per la fabbricazione di un certo prodotto (se trattasi di franchising industriale) o la definizione dei caratteri di un certo servizio (se trattasi di franchising di servizi), in quanto potrà avvalersi dei brevetti detenuti dall’affiliante. Quest’ultimo, inoltre, normalmente fornirà anche tutte le occorrenti indicazioni in ordine all’organizzazione dei rapporti di lavoro (mansioni occorrenti, turni, ecc.) nonché alla sistemazione dei punti vendita (arredamento, dress code degli addetti, ecc.), essenzialmente consentendo all’affiliato di replicare un modello imprenditoriale già esistente e collaudato, quindi di successo. Com’è facile intuire, peraltro, si tratta di profili che, diversamente, dovrebbero essere elaborati e definiti autonomamente dal neo operatore economico, con costi di avvio anche ingenti. La contropartita, ovviamente, è da individuarsi – oltre che negli oneri monetari, vale a dire i costi iniziali e le royalties – nella significativa compressione della libertà di iniziativa economica dell’affiliato che, in buona sostanza, vede “conformate” le sue scelte imprenditoriali in maniera anche molto specifica. Inoltre, posto che l’affiliato viene considerato dai terzi utenti con cui contratta come longa manus dell’affiliante, egli sostanzialmente rinuncia a formare una clientela propria, sicché sostanzialmente l’impresa dell’affiliato – al di fuori dei contratti di franchising – non ha avviamento commerciale.

Dal canto suo, l’affiliante può ricavare dal franchising rilevanti utilità in quanto, attraverso questa figura negoziale, egli riesce a minimizzare il rischio d’impresa, esternalizzandolo in capo agli affiliati. In particolare, posto che come abbiamo visto l’affiliato resta un soggetto giuridicamente autonomo nei rapporti con i terzi, è evidente che delle obbligazioni da questi assunte nell’esercizio dell’attività d’impresa con i terzi non risponde l’affiliante, bensì il solo affiliato. Ne consegue che, nell’ipotesi di infelice riuscita dell’impresa, il pregiudizio patito dall’affiliante sarà limitato alla mancata percezione delle royalties (o nella percezione di royalties minori), restando a carico dell’affiliato le più gravi conseguenze relative, ad esempio, al fallimento della società. Il franchisor, inoltre, riesce – attraverso l’affiliazione commerciale – ad ampliare la propria capacità di penetrazione nel mercato, creando una rete di distribuzione senza dover intervenire direttamente nelle realtà locali. Da punto di vista delle conseguenze negative, in aggiunta alla percezione di royalties non soddisfacenti, il rischio che può generarsi è quello della perdita di prestigio dell’affiliante ove mai i beni o i servizi prodotti o distribuiti dall’affiliante siano di qualità inferiore rispetto a quelli propri dell’affiliante e ciò proprio in considerazione del fatto che l’attività dell’affiliato viene percepita, presso i terzi, come attività dell’affiliante. Tale rischio, normalmente, è minimizzato attraverso la previsione di apposite clausole risolutive, tali da consentire all’affiliante di sciogliersi dal contratto di franchising ove il franchisee utilizzi la posizione commerciale del franchisor in maniera per questi pregiudizievole.

La normativa speciale

Se dunque nella sua dimensione fisiologica il franchising assicura significativi vantaggi sia all’affiliante che all’affiliato, il Legislatore nazionale ha ritenuto di intervenire in materia per reprimere fenomeni di strumentalizzazione patologica dell’istituto in questione.

Se infatti normalmente il franchisor dovrebbe essere un noto imprenditore, titolare di marchi, brevetti e know-how di significativo valore commerciale, erano invalse catene di affiliazioni promosse da soggetti privi di una reale capacità d’impresa e animati semplicemente dall’aspirazione di riuscire a lucrare i costi d’ingresso corrisposti da affiliati sprovveduti, riversando poi su questi ultimi le conseguenze fallimentari dell’attività economica avviata.
Altro rischio che può generarsi, poi, è quello correlato alla diversità di potere contrattuale tra affiliante e affiliato. L’affiliante, infatti, specie se noto e affermato soggetto commerciale, potrebbe imporre all’affiliato (spesso rappresentato da neonate o comunque piccole società locali) delle condizioni eccessivamente gravose in termini di oneri assunti (costi d’ingresso, quantità e periodicità degli approvvigionamenti, royalties, ecc.).

Proprio per queste ragioni, la L. 129/2004 ha predisposto una normativa protezionistica a tutela dell’affiliato, imponendo all’affiliante – dopo aver fornito le definizioni dei concetti essenziali del rapporto di affiliazione, come know-how, diritto di ingresso, royalties e beni dell’affiliante (art. 1 co. III) – precisi obblighi precontrattuali e imponendo la presenza di alcune indicazioni nel contratto.

Partendo dagli obblighi pre-contrattuali imposti all’affiliante, la legge stabilisce (art. 4) che questi, almeno trenta giorni prima della sottoscrizione del contratto, debba consegnare all’aspirante affiliato:

• una bozza del contratto che si andrà a sottoscrivere;
• i principali dati relativi all’affiliante, tra cui ragione e capitale sociale e, se ve n’è richiesta, copia dei bilanci degli ultimi tre anni;
• l’indicazione dei marchi utilizzati nella catena di franchising, con l’indicazione degli estremi di registrazione e deposito o comunque del titolo di utilizzo;
• l’indicazione sintetica degli elementi caratterizzanti l’attività oggetto dell’affiliazione commerciale;
• una lista degli affiliati già esistenti, con indicazione dei relativi punti vendita;
• l’indicazione della variazione, negli ultimi tre anni, della consistenza numerica della catena di affiliazione;
• l’indicazione di eventuali procedimenti arbitrali o giudiziali conclusisi nei tre anni precedenti e relativi ai rapporti di affiliazione. Indicazione questa prevista al chiaro fine di rendere edotto l’aspirante affiliante circa la esistenza di un precedente contenzioso da parte di altri affiliati e, quindi, della potenziale inaffidabilità dell’affiliante.

In termini più generali, poi, l’art. 6 stabilisce che «l’affiliante deve tenere, in qualsiasi momento, un comportamento ispirato a lealtà, correttezza e buona fede e deve tempestivamente fornire, all’aspirante affiliato, ogni dato e informazione che lo stesso ritenga necessari o utili ai fini della stipulazione del contratto […] a meno che non si tratti di informazioni oggettivamente riservate o la cui divulgazione costituirebbe violazione di diritti di terzi», dovendo in ogni caso motivare eventuali dinieghi. Analoghi obblighi, poi, sono posti a carico dell’aspirante affiliato. Si tratta, a ben vedere, di una previsione di scarsa o nulla utilità, in quanto mera riproposizione espansa degli obblighi gravanti su qualunque contraente in forza degli artt. 1175-1375 c.c., nella ampia e cogente accezione di essi fornita dalla giurisprudenza.

Il profilo veramente importante, invece, è rappresentato dalle conseguenze che la L. 129/2004 riconnette alla eventuale indicazione di informazioni false da parte dell’uno o dell’altro contraente. Mentre infatti la disciplina di diritto comune prevede, ai sensi degli artt. 1337 e 1440 c.c., solamente il risarcimento del danno (cd. responsabilità precontrattuale) fermo restando la validità del contratto, nel caso dell’affiliazione commerciale le regole di comportamento vengono elevate a regole di validità, in considerazione dell’importanza estrema della corretta conoscenza delle condizioni della controparte e della rete di affiliazione per poter valutare adeguatamente la convenienza dell’affiliazione. Non a caso, infatti, una delle norme più importanti della Legge 129/2004 è sicuramente dettata dall’art. 8, ove si qualificano le false informazioni come causa di annullamento del contratto, da parte di colui che le abbia ricevute, ai sensi dell’art. 1439 c.c.

Il contratto di affiliazione commerciale franchising, poi, deve a pena di nullità rivestire forma scritta (art. 3 co. I) e deve riportare espressamente, ai sensi del co. IV:

1. l’ammontare degli investimenti e delle eventuali spese di ingresso che l’affiliato deve sostenere prima dell’inizio dell’attività;
2. le modalità di calcolo e di pagamento delle royalties e l’eventuale indicazione di un incasso minimo da realizzare da parte dell’affiliato;
3. l’ambito di eventuale esclusiva territoriale sia in relazione ad altri affiliati, sia in relazione a canali ed unità di vendita direttamente gestiti dall’affiliante;
4. la specifica del know-how fornito dall’affiliante all’affiliato;
5. le eventuali modalità di riconoscimento dell’apporto di know-how da parte dell’affiliato;
6. le caratteristiche dei servizi offerti dall’affiliante in termini di assistenza tecnica e commerciale, progettazione ed allestimento, formazione;
7. le condizioni di rinnovo, risoluzione o eventuale cessione del contratto stesso.

Si stabilisce, inoltre, che – ferma restando la possibilità di stipulare un contratto a tempo indeterminato – se è predeterminata la durata dell’affiliazione essa dovrà risultare tale da assicurare un tempo sufficiente all’affiliato per l’ammortamento dell’investimento iniziale, e, in ogni caso, non inferiore a tre anni, salva ovviamente la risoluzione anticipata per inadempimento (art. 3 co. III). Inoltre, proprio al fine di scoraggiare catene di franchising lanciate in maniera truffaldina da soggetti privi di una reale potenza commerciale da trasferire agli affiliati, l’art. 3 co. II stabilisce che «per la costituzione di una rete di affiliazione commerciale l’affiliante deve aver sperimentato sul mercato la propria formula commerciale».

Ovviamente, al fine contrastare anche gli abusi da parte dell’affiliato, anche a questi vengono imposti precisi obblighi ex lege, sebbene molto meno pregnanti e dettagliati di quelli fin qui analizzati. In particolare, l’affiliato non può trasferire la propria sede, ove indicata in contratto, senza il preventivo consenso dell’affiliante, salva la forza maggiore (art. 5).