Pubblicità ingannevole e comparativa tra strumenti di tutela e regime

Ove non possieda i requisiti di evidenza, veridicità e correttezza richiesti dall’art. 1 co. II del D. Lgs. 145 del 2007, il messaggio pubblicitario risulta contra ius, dunque illecito, in quanto integrante una pubblicità occulta o ingannevole. In particolare, anche se il dettato normativo non chiarisce esplicitamente questa relazione di “specularità”, pare ovvio ragionare in tali termini: se la pubblicità non risulta palese, veritiera e corretta, allora si tratterà senz’altro di pubblicità ingannevole.

Cosa si intende per pubblicità ingannevole?

Più puntualmente, ai sensi dell’art. 2 lett. b) del Decreto richiamato, si intende per pubblicità ingannevole «qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione è idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, sia idonea a ledere un concorrente».

Dunque, è importante sottolineare che la dimensione di illiceità che accompagna la pubblicità ingannevole non si fonda semplicemente sulla portata lato sensu “truffaldina” rispetto ai consumatori, ma eventualmente anche sulla attitudine pregiudizievole rispetto alle dinamiche fisiologiche di mercato, per i casi in cui essa rappresenti un atto di concorrenza sleale.

Per determinare se si tratta di pubblicità ingannevole, poi, il legislatore fornisce degli indici.

L’art. 3, in particolare, impone di aver riguardo:

a) alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura, l’esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della prestazione, l’idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l’origine geografica o commerciale oppure i risultati che si possono ottenere con il loro uso o, ancora, i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui beni o sui servizi;

b) al prezzo o al modo in cui questo è calcolato ed alle condizioni alle quali i beni o i servizi sono forniti;

c) alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell’operatore pubblicitario, quali l’identità, il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro diritto su beni immateriali relativi all’impresa ed i premi o riconoscimenti.

Importante esempio di violazione del requisito sub a è quello relativo l’apposizione sui pacchetti di sigarette della dicitura “lights“. Tale condotta, infatti, a margine di un ampio contenzioso legale che ha visto coinvolti note case produttrici di tabacchi e i Monopoli di Stato è stata ritenuta dall’AGCM prima (provvedimento del 12/09/2002) e dalla Cassazione poi (Sez. 3, Sentenza n. 15131 del 04/07/2007) come idonea a dar luogo ad una pubblicità ingannevole, in quanto la dicitura in questione era idonea ad indurre il consumatore a ritenere erroneamente che quel determinato prodotto fosse meno dannoso per la salute rispetto ad altri (e ciò a prescindere dalla sussistenza di un esplicito divieto di utilizzazione di tale dicitura, introdotto con d.lgs. n. 184 del 2003 a far data dal 30 settembre 2003), mentre le evidenze scientifiche dimostravano come il rischio fosse esattamente il medesimo rispetto all’utilizzo di sigarette c.d. normali o full flavour.

È emerso, quindi, che la dicitura riportata sulla confezione delle sigarette fosse idonea a indurre in errore i consumatori in merito alle effettive caratteristiche del prodotto e, pertanto, costituisse una fattispecie di pubblicità ingannevole.

Una fattispecie del tutto singolare eppure assimilabile descrittivamente e concettualmente alla pubblicità ingannevole è poi quella delle pubblicazioni ritoccate utilizzando appositi programmi di grafica ed elaborazione di immagini: si pensi, su tutti, alle foto di una campagna pubblicitaria che si avvalgono dell’immagine di una o più modelli o modelle, ove non è infrequente (anzi, costituisce addirittura la regola) che le imperfezioni fisiche vengano “photoshoppate” per adeguare il soggetto ritratto ai canoni di bellezza di riferimento. È chiaro, come si è detto, che si tratta di una vicenda del tutto particolare, almeno per due ordini di ragioni: anzitutto qui vengono alterate non le qualità/caratteristiche del prodotto in sé considerato bensì quelle del testimonial ; in secondo luogo, ma in via chiaramente dipendente da quanto si è appena detto, vengono in rilievo questioni ulteriori (e forse più serie) rispetto alla – pur importante – correttezza del percorso decisorio del consumatore, vale a dire quelle connesse alla opportunità o meno di ricorrere a canoni estetici estremi, spesso addirittura pericolosi per la salute, come nel caso delle modelle indotte all’anoressia.

È comunque evidente, in un’ottica più ampia, che anche il ritocco dell’immagine del testimonial è indice di una complessiva non veridicità dei contenuti veicolati dalla campagna pubblicitaria, così che – anche in questa ipotesi – si può senz’altro parlare di una pubblicità scorretta e, anzi, doppiamente scorretta, in quanto lesiva non solo del diritto dei consumatori ad ottenere tutte le informazioni occorrenti ad una valutazione ponderata, ma anche capace di veicolare idee pericolose per la salute pubblica, soprattutto in virtù dell’attitudine condizionante/emulativa che i messaggi veicolati dai media sono in grado di generare.

Proprio per contrastare ed arginare questi fenomeni, il Legislatore francese ha approvato la cd. “Loi Mannequin”, voluta dal deputato di “En Marche!” Olvier Veran. Il provvedimento, entrato in vigore il 2 ottobre 2017, impone ai creativi, alle agenzie di pubblicità, alle grandi aziende del prêt-à-porter di indicare esplicitamente se l’immagine utilizzata per la campagna pubblicitaria è “photoshoppata”, nel qual caso occorrerà apporre sulla stessa la dicitura “Photographie retouchée”. Pesanti, poi, le sanzioni in caso di violazione, essendo previste multe da 37.500 euro e fino al 30% del valore della campagna. La legge, peraltro, impone di ottenere certificazioni mediche che attestino le condizioni di salute del professionista o del testimonial.

La pubblicità comparativa: ammessa sì, ma entro certi limiti

È opportuno poi soffermarsi e spendere qualche parola sulla problematica dimensione in cui va ad iscriversi la pubblicità comparativa, ovverosia quella che «identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente» (art. 2 lett. d).

Si tratta di una forma di promozione di beni o servizi rispetto alla quale esiste praticamente da sempre un marcato disfavore le cui ragioni non sono difficili da intendere: il fatto stesso che un soggetto economico instauri unilateralmente e senza “contraddittorio” un raffronto tra i propri prodotti e quelli altrui è un’attività che reca con sé un rischio elevatissimo di provocare un danno al concorrente o comunque di dar luogo ad una ipotesi di pubblicità ingannevole: ciò non solo perché ci si potrebbe appropriare indirettamente della notorietà del prodotto comparato, facendo apparire il comparante (magari appena entrato sul mercato) sullo stesso livello, ma soprattutto perché – anche al di fuori di questa ipotesi – il prodotto comparato nella quasi totalità dei casi risulterà meno “performante” rispetto a quello pubblicizzato (perché, se così non fosse, ben si guarderebbe il promotore dal mostrare ai potenziali acquirenti che il suo prodotto è peggiore degli altri). Di qui le facilmente immaginabili rimostranze del competitor che ben potrebbe contestare modalità e risultati della comparazione, assumendo di aver ricevuto da essa un pregiudizio commerciale.

Proprio queste ragioni, il rischio rischio di essere coinvolti in pericolose battaglie legali ha fatto sì che a tale tecnica di promozione si ricorresse in pochissime ipotesi e per lo più attraverso comparazioni “generiche”, ovverosia nelle quali si fa riferimento alla media dei prodotti concorrenti, senza individuare specificamente un marchio o un prodotto.

Ad ogni modo, anche questo fenomeno è oramai da un decennio fornito di un sostrato regolamentato, risultando disciplinato dall’art. 4 del Decreto Legislativo richiamato che, in proposito, detta rigorose delimitazioni, al di fuori delle quali, la pubblicità comparativa costruisce illecito.

In particolare, occorre che vengano soddisfatte le seguenti condizioni:

a) non risulti pubblicità ingannevole. È evidente, quindi, che la previsione normativa rimandi agli indici sopracitati funzionali a verificare se un dato messaggio pubblicitario possiede carattere decettivo per il pubblico o pregiudizievole per i concorrenti;

b) confronti beni o servizi che soddisfano gli stessi bisogni o si propongono gli stessi obiettivi;

c) confronti oggettivamente una o più caratteristiche essenziali, pertinenti, verificabili e rappresentative, compreso eventualmente il prezzo, di tali beni e servizi;

d) non provochi confusione sul mercato tra i professionisti o tra l’operatore pubblicitario ed un concorrente o tra i marchi, le denominazioni commerciali, altri segni distintivi, i beni o i servizi dell’operatore pubblicitario e quelli di un concorrente;

e) non provochi discredito o denigrazione di marchi, denominazioni commerciali, altri segni distintivi, beni, servizi, attività o posizione di un concorrente;

f) per i prodotti recanti denominazione di origine, si riferisca in ogni caso a prodotti aventi la stessa denominazione;

g) il comparante non tragga indebitamente vantaggio dalla notorietà connessa al marchio, alla denominazione commerciale, ovvero ad altro segno distintivo di un concorrente, o alle denominazioni di origine di prodotti concorrenti;

h) non presenti un bene o un servizio come imitazione o contraffazione di beni o servizi protetti da un marchio o da una denominazione commerciale depositati.

Occorre poi precisare che il requisito della verificabilità si intende soddisfatto solo quando i dati addotti ad illustrazione delle caratteristiche del bene o servizio pubblicizzato siano suscettibili di dimostrazione.

La tutela amministrativa offerta dall’AGCM

Per vigilare sul rispetto della normativa in materia di messaggi pubblicitari, il legislatore ha ampliato le attribuzioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM, da non confondere con l’AGCOM, che è preposta, invece, alla vigilanza sul mercato delle telecomunicazioni), prevedendo che essa intervenga «d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse» (art. 8 D. Lgs. 145/2007).

L’Authority si avvale della Guardia di Finanza e può disporre, con provvedimento motivato, la sospensione provvisoria della pubblicità ingannevole (o comparativa) ove ricorrano motivi di particolare urgenza. In ogni caso, poi, all’esito del procedimento in contraddittorio che viene avviato a seguito dell’iniziativa autonoma o eteronoma (ad es. “denuncia” del privato) se la violazione viene ritenuta sussistente, l’AGCM inibisce la continuazione ed elimina gli effetti della pubblicità illecita. L’inottemperanza ai provvedimenti dell’Authority, poi, costituiscono illecito amministrativo sanzionato con pene pecuniarie che possono raggiungere addirittura i 500mila € (co. IX).

Particolarmente importante, in termini di analisi degli strumenti di tutela, è poi analizzare il regime probatorio operante in caso di azione per il risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2043 c.c. promosso dal consumatore che assuma di aver subito un danno per effetto di una pubblicità ingannevole.

Questi, infatti, non può limitarsi a dimostrare il solo carattere decettivo del messaggio pubblicitario, bensì è tenuto a provare l’esistenza del danno, il nesso di causalità, nonché (almeno) la colpa di chi ha diffuso la pubblicità stessa. La colpa, poi, si manifesta nella prevedibilità che dalla diffusione di quel messaggio sarebbero derivate le lamentate conseguenze dannose. (Cass., Sez. 3, Sentenza n. 26516 del 17/12/2009).

A prescindere dalle conseguenze in termini di illecito civile e/o amministrativo, non bisogna dimenticare le ripercussioni estremamente negative che una pubblicità ingannevole determina sulla fiducia dei consumatori nel brand.