Giovedi 15 Novembre 2018
MacroambientePubblicità occulta online e offline: la difficile definizione e i casi limite

Pubblicità occulta online e offline: la difficile definizione e i casi limite

Un vademecum per comprendere cosa si intende, in termini giuridici, per pubblicità occulta online e offline.


Marco Fiorillo
A cura di: Marco Fiorillo Autore Inside Marketing
Pubblicità occulta online e offline: la difficile definizione e i casi limite

Dalla consultazione delle previsioni meteo alla prenotazione di una vacanza, dal controllo delle news alla conclusione di un acquisto online piuttosto che al pagamento del parcheggio per l’auto, senza ovviamente dimenticare svago e lavoro sui social media, non c’è dubbio che Internet occupi attualmente un ruolo assolutamente pervasivo nella la vita di ognuno di noi. Questo immenso flusso informativo ha rappresentato e rappresenta, come è facile intuire, un’enorme possibilità in termini commerciali, giacché incide sulle scelte del consumatore: ecco quindi che anche il web è stato rapidamente invaso dalla pubblicità. Perché tutto ciò non si risolva, però, in una manipolazione del consumatore oppure in atti di concorrenza sleale di un operatore economico rispetto agli altri, il legislatore è intervenuto a dettare alcune norme, regolamentando la materia e predisponendo degli strumenti multilivello di tutela. Rinviando ad altra sede l’analisi dei problemi relativi agli strumenti di tutela ed alle peculiarità relative alla pubblicità comparativa, ci si vuole qui soffermare su quella degenerazione potenzialmente patologica della comunicazione pubblicitaria rappresentata dalla pubblicità occulta, che altro non è se non una particolare species della pubblicità ingannevole.

Che cos’è la pubblicità? Quali caratteri deve possedere?

Premesso che le indicazioni normative più importanti in materia si traggono dal Codice del Consumo (D. Lgs. 206/2005) e dal Decreto Legislativo in materia di pubblicità ingannevole e comparativa (D.Lgs. 145/2007), procediamo con ordine.

Anzitutto occorre verificare l’esatta portata di una nozione che potrebbe apparire quasi ovvia, ovverosia proprio quella di “pubblicità“. Contrariamente a quanto si potrebbe pensare, infatti, si tratta di concetto che ha una perimetrazione tutta normativa, in quanto, secondo quanto prescrive l’art. 2 co. I lett. a) del D. Lgs. 145/2007, infatti, per pubblicità si intende «qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell’esercizio di un’attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi».

Dunque, agli effetti di legge gli elementi che caratterizzano un messaggio pubblicitario sono:

a) un contenuto informativo di sollecitazione, veicolato con qualunque medium, al fine di stimolare la costituzione di un rapporto giuridico tra offerente ed acquirente;

b) la dimensione imprenditoriale o professionale che contraddistingue l’attività dell’interessato alla promozione del bene o del prodotto e, dunque, la finalità lucrativa dell’attività svolta;

b) la diffusione del messaggio, dunque la possibilità che esso venga ad essere appreso da terzi.

Se anche uno solo dei requisiti in parola difetta, allora il messaggio non può essere considerato pubblicitario, sicché esso non sarà soggetto alle norme in questione, pur rimanendo chiaramente sottoposto alle previsioni del codice civile ove fosse qualificabile come offerta al pubblico o invito ad offrire.

La pubblicità così intesa, poi, a norma dell’art. 1 co. II del Decreto Legislativo menzionato, deve possedere tre qualità, dovendo risultare: palese, veritiera e corretta. Il secondo ed il terzo requisito, in realtà, non pongono particolari problemi e, anzi, sono termini di riferimento che “si tengono” tra loro, non essendo infrequente che la violazione dell’uno importi il venir meno dell’altro e viceversa.

Ad ogni modo, deve dirsi veritiera è la pubblicità che veicoli un contenuto corrispondente a quelle che sono le caratteristiche del prodotto descritto, ovverosia che da un lato non prometta qualità o utilità che il bene non possiede e che dall’altro non celi limitazioni tali da modificare o alterare l’ambito merceologico attribuibile al bene stesso sulla base del messaggio pubblicitario. Così, ad esempio, un  prodotto chimico presentato in pubblicità come in grado di far scomparire “miracolosamente” ogni graffio dalle carrozzerie delle autovetture darà luogo ad una pubblicità non veritiera ove il bene non sia in grado di assolvere a quello scopo. Peraltro qui il problema relativo alla scorrettezza pubblicitaria si interseca con quello, ben più grave, relativo alla cd. “garanzia di conformità“, cioè all’idoneità del prodotto all’uso dichiarato da colui che lo ha immesso in commercio, con l’attivazione, nel caso, dei rimedi previsti dal codice civile (ad. es. per la compravendita, art. 1492 c.c.) o dal codice del consumo (art. 130 D. Lgs. 206/2005).

Corretta, poi, è la pubblicità, pur sempre veritiera, che – eventualmente anche nei limiti di quelle “esagerazioni” commerciali volte a promuovere un dato prodotto valorizzandone al massimo le qualità distintive – non trascenda i limiti della buona fede negoziale di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e cioè non sia tale da indurre in errore l’interessato all’acquisto su caratteri, qualità, utilità e modi d’impiego del bene. Ad esempio, chiaramente non sarà corretta la pubblicità di una fotocamera rappresentata in subacquea e della quale vengono esaltate brillantezza e nitidezza delle foto, senza precisare che per gli scatti sott’acqua occorre un apposito (e diverso) dispositivo: ciò perché si potrebbe ingenerare nell’utente del messaggio pubblicitario il convincimento di acquistare una fotocamera impermeabile e subacquea (dunque un prodotto di uno specifico sottosettore merceologico), mentre invece il bene in questione, non possedendo quelle caratteristiche, apparterrebbe al più ampio settore delle fotocamere (non impermeabili).

Va pure precisato, poi, che in forza dell’esplicito rinvio anche alle comunicazioni pubblicitarie operato dall’art. 18 co. I lett. d) del Codice del Consumo, possono dar luogo ad una pubblicità ingannevole anche le pratiche commerciali scorrette a norma degli artt. 20 e seguenti del Codice del Consumo, ovverosia quei comportamenti ingannevoli o aggressivi o comunque contrari alla diligenza professionale poiché falsi o idonei a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio o del membro medio di un gruppo.

Singolare è anche la specifica previsione dettata dall’art. 22-bis del Codice del Consumo che si occupa di una ipotesi puntuale di pubblicità ingannevole, ovverosia quella relativa alle tariffe praticate da compagnie marittime che operano sul territorio italiano, ove esse reclamizzino il prezzo del biglietto dovuto alla compagnia marittima separatamente dagli oneri accessori, dalle tasse portuali e da tutti gli oneri comunque destinati a gravare sul consumatore, dovendo invece la compagnia marittima pubblicizzare sempre un unico prezzo che includa tutte queste voci.

La difficile nozione di pubblicità occulta

La pubblicità, poi, come si diceva deve risultare palese. A tal proposito, l’art. 5 del D. Lgs. 145/2007 stabilisce che la pubblicità debba essere «chiaramente riconoscibile come tale».

Vengono poi dettate disposizioni ad hoc per la pubblicità sulla carta stampata che «deve essere distinguibile dalle altre forme di comunicazione al pubblico, con modalità grafiche di evidente percezione». 

Disposizioni specifiche sono dettate in tema di pubblicità di prodotti pericolosi per la salute e la sicurezza (allorché reclamizzati in modo tale da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza, art. 6), nonché di messaggi pubblicitari indirizzati a bambini ed adolescenti (abusando della loro credulità o della mancanza di esperienza ovvero che possa minacciare la loro sicurezza) o che abusano dei naturali sentimenti degli adulti per i più giovani, secondo quanto dispone l’art. 7.

Tuttavia, quando tale requisito sussista e quando invece la pubblicità risulti occulta non è problema che, in concreto, risulti di agevole soluzione. Ad esempio, è stato necessario addirittura l’intervento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione per la qualificazione di un’intervista ad un legale pubblicata sul supplemento mensile di un quotidiano che, per caratteristiche intrinseche (tipo di pubblicazione, titolo dell’articolo, forma e contenuto), non consentisse al lettore di percepire con immediatezza di trovarsi al cospetto di un’informazione pubblicitaria. La S.C., proprio valorizzando le modalità concrete con cui era avvenuta la pubblicazione, ha ritenuto che essa integrasse una ipotesi di pubblicità occulta della propria attività professionale, come tale non consentita (Sezioni Unite, Sentenza n. 10304 del 03/05/2013).

In tal senso, un problema che oggi è di particolare attualità e che risulta, in buona sostanza, ancora aperto, è quello relativo alla riconducibilità (cosa largamente preferibile) o meno alla nozione di messaggio pubblicitario di tutti quei post pubblicati da influencer sui social media  nei quali vengono “ostentatamente celati” determinati marchi commerciali per la promozione dei quali l’autore o l’autrice del post ha ricevuto un compenso. Così ragionando, quindi, un post sponsorizzato che non sia chiaramente riconoscibile come tale integrerebbe una ipotesi di pubblicità occulta.

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