Telemarketing telefonico e registro delle opposizioni: dal Garante privacy importanti indicazioni

Il telemarketing rappresenta sicuramente una modalità peculiare di promozione dell’attività d’impresa, connotata da massività, immediatezza e sorpresa. Si tratta di caratteri che fanno sì che il consumatore, possibile acquirente del bene o servizio proposto, venga a trovarsi in una situazione di tendenziale vulnerabilità, in quanto molto spesso non in grado di valutare con la dovuta cautela sia l’equilibrio giuridico (diritti e doveri negoziali) sia l’equilibrio economico (più banalmente, la convenienza) del contratto che è invitato a sottoscrivere. È di particolare interesse, allora, dar conto della recente adozione, da parte dell’Autorità Garante per la Protezione dei Dati Personali, di un parere relativo al nuovo Regolamento Governativo che dovrà disciplinare telemarketing telefonico e registro delle opposizioni.

La normativa in materia di telemarketing telefonico

Per comprendere appieno contenuti e portata del nuovo intervento normativo, tuttavia, occorre inquadrare brevemente il contesto giuridico di riferimento. E infatti, al fine di predisporre una disciplina di riequilibrio dell’asimmetria tra impresa e consumatore di cui abbiamo detto (cdd. rapporti B2C), il Legislatore – già con il Codice del Consumo (D. Lgs. 206/2005) – ha individuato appositi rimedi, come ad esempio il diritto di recesso cd. consumeristico e l’obbligo della forma scritta, anche allorquando il contratto è concluso attraverso una procedura di registrazione telefonica della volontà del consumatore.

Il telemarketing telefonico, tuttavia, produce degli ulteriori profili di criticità, legati essenzialmente al carattere indesiderato, se non addirittura molesto dei contatti telefonici, specie in considerazione della loro frequenza – talvolta molto elevata anche nel corso della medesima giornata – in passato addirittura incrementata artificiosamente attraverso il ricorso alla composizione multipla di numeri telefonici, pratica che dava luogo al fenomeno delle cdd. chiamate mute. Tutto ciò è reso possibile dalla circostanza per cui, mentre in linea generale il trattamento dei dati personali è basato sul principio dell’indefettibile consenso da parte del titolare degli stessi, la materia del telemarketing telefonico fa eccezione, essendo tale trattamento consentito fino a quando il titolare non manifesti una opposizione (si vedano, in proposito, l’art. 130 co III-bis Cod. Privacy nonché il Considerando 47 GDPR e gli artt. 6 e 21 GDPR). Proprio per raccogliere le manifestazioni di volontà di coloro i quali esprimono il desiderio di non ricevere contatti per finalità di telemarketing telefonico è stato istituito, con DPR 178/2010, il Registro Pubblico delle Opposizioni. Ne consegue che le imprese sono tenute a consultare il Registro in predicato, al fine di depennare dalla lista dei possibili contatti coloro i quali abbiano manifestato la volontà di non ricevere sollecitazioni commerciali telefoniche. Il sistema, tuttavia, ha nel tempo offerto una scarsa prova di efficacia, soprattutto in ragione dell’assenza di automatismi sanzionatori in caso di violazione dell’obbligo di contattare solamente utenti non iscritti al Registro, con conseguente limitata efficacia deterrente delle pur presenti sanzioni amministrative pecuniarie.

La riforma del 2018 e il potenziamento del registro delle opposizioni

In tale quadro fattuale e normativo, allora, si inserisce la Legge 11 gennaio 2018, n. 5, recante «nuove disposizioni in materia di iscrizione e funzionamento del registro delle opposizioni e istituzione di prefissi nazionali per le chiamate telefoniche a scopo statistico, promozionale e di ricerche di mercato».
La nuova normativa sul telemarketing telefonico (anche se contenuta in soli 4 articoli) detta disposizioni di significativa importanza. Anzitutto, si stabilisce che l’iscrizione al registro delle opposizioni può avvenire anche cumulativamente, cioè con una sola manifestazione di volontà che valga ad escludere la possibilità di ricevere telemarketing telefonico in relazione a tutte le utenze facenti capo a un medesimo intestatario. Altra significativa novità, poi, attiene al fatto che l’iscrizione può avvenire sia per le utenze fisse che per quelle mobili, in passato escluse dall’ambito di operatività del Registro. Inoltre si prevede che nel Registro in questione siano comunque inserite anche le numerazioni fisse facenti capo a soggetti non iscritti negli elenchi degli abbonati. Peculiare, poi, è la possibilità di revocare l’opposizione (e, quindi, tornare alla situazione base di legittimità dei contatti per finalità di telemarketing) anche per periodi di tempo definiti (magari nel torno di tempo in cui si pensa di cambiare operatore e, quindi, si ha interesse a ricevere proposte commerciali?, ndr).

L’aspetto veramente rivoluzionario, comunque, del “nuovo” Registro delle opposizioni è dato dalla previsione di cui all’art. 1 co. V della L. 5/18, a mente del quale «con l’iscrizione al registro […] si intendono revocati tutti i consensi precedentemente espressi, con qualsiasi forma o mezzo e a qualsiasi soggetto, che autorizzano il trattamento delle proprie numerazioni telefoniche fisse o mobili effettuato mediante operatore con l’impiego del telefono per fini di pubblicità o di vendita ovvero per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale».

Si supera, infatti, uno dei maggiori limiti del Registro nel suo assetto originario, ovverosia la non operatività dell’opposizione con riferimento a quei contatti a fini di marketing effettuati non già attraverso l’estrazione del numero di telefono dell’utente dagli elenchi degli abbonati (cioè praeter consensum, secondo il meccanismo di cui abbiamo appena detto), bensì in forza di consenso specificamente prestato dall’utente (art. 7 co. III, DPR 7 settembre 2010, n. 178, i cui riferimenti devono intendersi oggi effettuati a vantaggio del GDPR). In sostanza, quindi, l’efficacia dell’iscrizione nel registro delle opposizioni eccettuava tutti i consensi che l’intestatario dell’utenza aveva prestato nell’ambito di rapporti contrattuali, anche se esauriti da tempo. Il cliente, allora, per far cessare i contatti da parte di soggetti con cui in passato aveva intrattenuto rapporti, avrebbe dovuto revocare uno per volta i consensi in questione, con tutte le ovvie difficoltà del caso, considerato che con ogni probabilità sarebbe risultato estremamente difficile anche solo ricordare tutti i soggetti ai quali è fosse stato fornito il consenso per l’attività di telemarketing. Ecco quindi che la Legge del 2018 rimedia a tale criticità, stabilendo che i consensi in questione vanno considerati de facto revocati dalla successiva iscrizione nel Registro, sicché gli operatori commerciali non risultano più abilitati ai contatti telefonici. Com’è ovvio, tuttavia, occorre evitare di trasmodare nell’eccesso opposto e cioè che quello che avevamo definito “effetto purgativo” pregiudichi anche quelle sollecitazioni commerciali che il contraente ha interesse a ricevere. La disposizione allora stabilisce che «sono fatti salvi i consensi prestati nell’ambito di specifici rapporti contrattuali in essere, ovvero cessati da non più di trenta giorni, aventi a oggetto la fornitura di beni o servizi, per i quali è comunque assicurata, con procedure semplificate, la facoltà di revoca».
Restano, poi, pienamente validi i contatti per finalità di marketing effettuati sulla base di un consenso prestato successivamente all’iscrizione nel Registro.
L’entrata in vigore del GDPR, peraltro, ha determinato l’inasprimento significativo delle sanzioni per le violazioni in materia di dati personali e, non a caso, la L. 5/18 stabilisce che – fuori dalle ipotesi in cui il fatto costituisca reato ex art. 167 D. Lgs. 196/2003 –  la violazione delle norme in materia di diritto di opposizione importa «sanzioni amministrative pecuniarie fino a 20 000 000 EUR, o per le imprese fino al 4 % del fatturato mondiale totale annuo dell’esercizio precedente» per gli enti di maggiori dimensioni (art. 1 co X L. 5/18 che rinvia all’art. 166 co. II D.Lgs. 196/2003 che, a sua volta, richiama l’art. 83 par. 5 GDPR), mentre in passato si andava da 10mila a 120mila euro.

Un’altra novità estremamente importante è rappresentata dall’obbligo di immediata identificabilità delle chiamate a fini di telemarketing. Il Legislatore, infatti, preso atto del carattere fortemente invasivo di queste modalità di contatto, suscettibili di interferire con la vita privata e il tempo libero, ha predisposto uno strumento per consentire all’utente di decidere in maniera informata e preventiva se accettare o meno il contatto telefonico a fini commerciali. La relativa disciplina è recata dall’art. 2 della L. 5/2018 ed è rafforzata dall’art. 130 co III-ter lett. f) Cod. Privacy, che impone ai «soggetti che effettuano trattamenti di dati per le finalità di invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale, di garantire la presentazione dell’identificazione della linea chiamante», in buona sostanza, quindi, vietando che i call-center operino senza trasmettere il numero di telefono da cui proviene la chiamata.

Ciò posto, ed è in ciò che risiede la vera rivoluzione della materia, la L. 5/18 stabilisce che l’AGCOM debba individuare «due codici o prefissi specifici atti a identificare e distinguere in modo univoco le chiamate telefoniche finalizzate ad attività statistiche da quelle finalizzate al compimento di ricerche di mercato e ad attività di pubblicità, vendita e comunicazione commerciale».

Gli operatori, ovviamente, sono chiamati ad adeguare tutte le numerazioni impiegate per tali finalità in guisa da conformarsi all’obbligo di identificazione. In caso di violazione, poi, l’AGCOM è competente a irrogare sanzioni amministrative ai sensi degli artt. 29-30-31 della L. 259/1997.

Il nuovo dpr sul registro delle opposizioni e il parere del garante privacy

La Legge (art. 1 co. XV), poi, rimette a un Decreto del Presidente della Repubblica, da emanarsi su proposta del Ministro dello Sviluppo Economico, la adozione delle modifiche occorrenti alla disciplina regolatrice del Registro pubblico delle opposizioni. Lo schema di Regolamento predisposto dal MiSE ambisce a delineare una nuova e organica disciplina di dettaglio, tant’è che prevede la sostituzione integrale dalla precedente normativa, ovverosia il citato DPR 178/2010. Il DPR istitutivo del Registro, peraltro, era già stato di recente modificato in maniera significativa, estendendosi la disciplina a tutela degli utenti anche all’invio di posta cartacea (purché “indirizzata”, quindi, con esclusione del mero volantinaggio). Sullo schema del nuovo DPR, ad ogni modo, è stato adottato il parere del Garante Privacy, cui avevamo fatto riferimento in apertura. Si tratta, a ben vedere, di un atto istruttorio consultivo di grande importanza, giacché l’Autorità affronta, non senza prospettazioni critiche, problematiche pratico-operative di grande importanza per il telemarketing telefonico. Analizziamo, quindi, le novità che il Regolamento dovrebbe apportare al quadro normativo in materia, segnando di volta in volta i profili di dubbio messi in luce dal Garante privacy.

Anzitutto, è importante sottolineare come il Ministero abbia delineato una possibilità di opposizione distinta per categorie merceologiche (identificate da un allegato al Regolamento e aggiornabili all’occorrenza). Lo scopo di tale differenziazione sarebbe, in linea teorica, quello di garantire una più accurata possibilità di scelta all’utente, consentendogli di diversificare la propria opposizione, conservando la possibilità di contatto rispetto a quegli ambiti in cui ciò dovesse risultare di suo interesse. Tale soluzione, tuttavia, non incontra il favore del Garante, il quale segnala plurime criticità. Per prima cosa, si mette in rilievo come la Legge preveda un’iscrizione con efficacia generale  («opposizione a tutti i trattamenti a fini promozionali da parte di chiunque effettuati, con revoca anche dei consensi precedentemente manifestati») quindi impeditiva di ogni forma di contatto a fini di telemarketing, sicché non è ritenuto opportuno fare riferimento, soprattutto nella previsione di carattere generale, alle categorie merceologiche che, semmai, possono essere oggetto di disposizioni speciali, in termini di possibilità ulteriori e alternative attribuite all’utente-iscritto.

Le categorie merceologiche, poi, generano ulteriori perplessità dal parte del Garante. È prevista, infatti, dallo schema di Regolamento, una procedura di revoca dell’opposizione per categorie: tale procedura, a giudizio dell’Autorità Indipendente, risulta di difficile applicazione e, soprattutto, di portata residuale, in quanto più verosimilmente la revoca dell’opposizione avviene attraverso la prestazione di nuovi consensi da parte dell’utente, in epoca successiva all’iscrizione. Peraltro, esistono ulteriori problematiche che assumono rilievo, legate ad esempio a quegli operatori che svolgono attività ricadenti contemporaneamente in più di una categoria merceologica (l’esempio riportato è quello dell’ ecommerce ): in questa ipotesi, infatti, come sarebbe regolabile l’iscrizione o la revoca per una sola delle categorie interessate? Occorrerebbe immaginare delle opposizioni che operino con riferimento solamente ad alcune delle campagne promozionali di un determinato soggetto? È evidente che si andrebbe a generare non poca confusione.

Ulteriori problemi sono segnalati dal Garante con riferimento alla previsione di cui all’art. 7 co. III dello schema di Regolamento, il quale risulta eccessivamente generico nell’ammettere la revoca dell’opposizione per periodi di tempo definiti, consentendo – in linea teorica – anche revoche limitate ad alcune ore del giorno o ad alcuni giorni della settimana. Dunque più che una revoca dell’opposizione si determinerebbe una sorta di telemarketing conformato o on demand, di difficile realizzazione e di ancor più difficile assoggettamento a controllo rispetto ad eventuali violazioni.

Ancora, il Garante segnala una previsione particolarmente oscura dello schema di Regolamento, ovverosia quella di cui all’art. 7 co. I lett. b) e art. 9, ove si stabilisce che l’utente possa “rinnovare” la propria iscrizione. Ora, rileva l’Authority, atteso che l’iscrizione al registro è tempo indeterminato, occorrerebbe specificare che il senso della norma de qua è solamente quello di provocare una rinnovazione dell’effetto purgativo (il Garante parla di “revoca a tappeto”), cioè rimuovere con un unico ulteriore atto di volontà tutti i consensi prestati in epoca successiva alla “prima” iscrizione nel Registro.

Il Garante privacy, poi, si preoccupa di segnalare alcune imprecisioni terminologiche o nel costrutto dei periodi, particolarmente insidiose in quanto foriere di incertezze interpretative che potrebbero condurre alla vanificazione delle finalità di tutela proprie della normativa. Ad esempio rileva come – con riferimento al trattamento effettuato sulla base del consenso raccolto dall’operatore – non si precisa che è il solo soggetto con cui si ha un rapporto in essere a risultare escluso dall’opposizione, con il rischio di legittimare letture in forza delle quali tutti i soggetti che abbiano raccolto il consenso dell’utente risultino sottratti all’efficacia dell’opposizione, con ovvia neutralizzazione della utilità purgativa della stessa.

Un altro profilo critico, poi, riguarda l’identificazione del chiamante, novità di portata molto significativa recata dalla novella del 2018. Sul punto, infatti, lo schema di Regolamento pare riferire ai soli call-center che operano per conto degli operatori l’obbligo in questione, sicché il Garante richiama l’attenzione del MiSE sul punto, invitandolo a ricomprendere nella previsione normativa anche gli operatori che svolgono direttamente e in proprio l’attività in questione.

Occorrerà attendere, quindi, la prossima mossa del Ministero per verificare se le criticità denunciate dal Garante risulteranno risolte e, quindi, quale sarà il volto definitivo del nuovo Registro Pubblico delle Opposizioni e del telemarketing telefonico in Italia.